【正文】 現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森。這不是說初民社會(huì)就好，也不是說不能改革。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。法律不僅僅是成文法。哈特說過，當(dāng)一個(gè)人覺得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國(guó)家法律制約民間法。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家也不例外，如美國(guó)（存在歐洲法律與印第安人的法律）。第八講 女權(quán)主義與法學(xué)研究一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導(dǎo)向的法理學(xué)。女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。創(chuàng)始人是密爾。這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對(duì)婦女的暴力。恩格斯的《家庭、私有制及國(guó)家的起源》是馬克思主義對(duì)于婦女解放的經(jīng)典分析。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。這顯然是分裂主義的思路。建立全新的視角。怎樣把婦女的付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？但這里有一個(gè)兩難問題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。（3）色情作品色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對(duì)女性的征服，會(huì)造成對(duì)所有女性的侮辱?，F(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。對(duì)于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會(huì)說：Yes,but…；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。女權(quán)主義方法論（1）著重研究婦女問題（2）具體問題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。就拿sars來說，張文康的做法其實(shí)是依照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式進(jìn)行的，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，由于人口的流動(dòng)性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來的。法治是現(xiàn)代社會(huì)所必須的。從法社會(huì)學(xué)的角度。法學(xué)家的解釋與法官的解釋不同，因?yàn)樗麄兯幍牡匚徊煌！紫纫粋€(gè)問題是：什么是法律解釋？一般認(rèn)為是解釋法條，其實(shí)不然。（所以說法律是實(shí)踐理性的學(xué)科。（但人們不是那么傻。（屁股決定腦袋。我們會(huì)看見解釋當(dāng)中有許多修辭?！鶎?shí)用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋法律解釋就包含對(duì)大前提的解釋，對(duì)小前提的解釋。前者是解釋，而后者是判斷。其中實(shí)用主義的解釋方法又包括個(gè)案實(shí)用主義和規(guī)則實(shí)用主義兩種。實(shí)用主義中的規(guī)則實(shí)用主義主要考慮后果，但對(duì)形式主義的東西也給出一定的回應(yīng)。 很多法官都愿意用形式主義的方法。與現(xiàn)代的意識(shí)形態(tài)相關(guān)。形式主義很有道理。形式主義的解釋可能很難執(zhí)行。形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會(huì)改變，所有人通過一定的訓(xùn)練都可以一致的理解之。而且不同的人即使經(jīng)過統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解。另外，在規(guī)則實(shí)用主義那里，強(qiáng)調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不是唯一正確的，強(qiáng)調(diào)合乎情理而不是唯一正確。第二，律師的教育和知識(shí)結(jié)構(gòu)律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實(shí)用主義；而如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。如果強(qiáng)調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強(qiáng)調(diào)法律的神圣性，則會(huì)傾向于形式主義。大國(guó)各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就必須采取實(shí)用主義的態(tài)度。但中國(guó)有一個(gè)壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個(gè)案實(shí)用主義，一定要注意。文章的分析中必然會(huì)涉及對(duì)某些著作的評(píng)論，請(qǐng)大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。法學(xué)著作的翻譯，最早見商務(wù)印書館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實(shí)不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編譯（如北大的《外國(guó)法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國(guó)民法典等。開始也是把零碎的譯著湊在一起。90年代初至今，已有多種譯叢。這與改革開放的大背景有關(guān)。我們回過頭來，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來翻譯中的問題，一是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對(duì)于英美以外的其他國(guó)家的法學(xué)著作翻譯不夠。還有伽達(dá)默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。中國(guó)當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。傳統(tǒng)的翻譯理論主要是一個(gè)個(gè)人才華的問題，而不涉及一個(gè)制度的問題。另外我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法學(xué)著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質(zhì)的（這與當(dāng)代中國(guó)的大背景有關(guān)，前已述及），構(gòu)成了一個(gè)群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關(guān)注翻譯的一些個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。如外國(guó)法律文庫(kù)等。如波斯納文叢。另外，集權(quán)模式還需要一定的條件，比如主編要對(duì)相關(guān)的領(lǐng)域比較熟悉，否則在選題上可能會(huì)出問題。（當(dāng)然，這也不是絕對(duì)的，也會(huì)存在國(guó)內(nèi)外的反差。因?yàn)?，一是這批人現(xiàn)在基本上都是作為本學(xué)科機(jī)構(gòu)的骨干，科研教育任務(wù)相當(dāng)繁重，沒有精力投入?；谶@四點(diǎn)制度上的原因，使這些學(xué)者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。而是理解他們。終身以翻譯為業(yè)的，不是一個(gè)法學(xué)家。這對(duì)他們是非常有益的?，F(xiàn)在是法學(xué)著作翻譯繁榮的特定時(shí)刻，正好適應(yīng)了我們對(duì)外國(guó)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的吸收過程，另外外語(yǔ)水平不高也是一個(gè)因素。三、作者的問題現(xiàn)代的著作翻譯是一個(gè)群體，包括譯者（很多時(shí)候不止一個(gè)）、校對(duì)、編輯等等。）在這種有組織的活動(dòng)中，需要關(guān)注的是什么樣的機(jī)制使每個(gè)人的學(xué)術(shù)能力、責(zé)任心都能夠充分的調(diào)動(dòng)起來，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。對(duì)統(tǒng)一性要求較高時(shí)，就要盡量減少民主模式。集權(quán)結(jié)構(gòu)可以形成熟人結(jié)構(gòu)的翻譯群體，密切的人際關(guān)系可以形成自動(dòng)的執(zhí)行機(jī)制，從而節(jié)省組織內(nèi)部建立制度的成本。具體來講，建議以下一些改進(jìn)：鼓勵(lì)一個(gè)人獨(dú)立翻譯，盡可能減少譯者的人數(shù)。（對(duì)于翻譯工作無益。比如中國(guó)的綜述文章為什么差，也可以從這個(gè)角度研究。編輯是翻譯生產(chǎn)制度的重要組成部分，是影響翻譯質(zhì)量的重要變量。盡量不進(jìn)行大的翻譯，尤其是百科全書類的書。當(dāng)然，信任是一方面，但還需要一些利益、責(zé)任和激勵(lì)機(jī)制。負(fù)責(zé)人要有能力、有權(quán)威并愿意負(fù)責(zé)任。這個(gè)問題的研究是對(duì)翻譯理論的貢獻(xiàn)。這就要從制度的角度考慮問題。而且法治本來就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個(gè)時(shí)候便不太需要了。其他像賀衛(wèi)方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時(shí)也是在30歲左右。而且，讓年輕人來翻譯可能是件好事。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會(huì)更多的把精力投入到自己的寫作中去。仍然翻譯的，也是沿著自己原來翻譯的進(jìn)路。三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個(gè)可能不是一個(gè)重要的因素，但還是會(huì)有一定的影響。二、譯者的問題一個(gè)事實(shí)是，譯者的隊(duì)伍比較年輕。著作其實(shí)是一種信用品，我們只有在消費(fèi)了之后才知道它的好壞，但是，市場(chǎng)還是給了我們一些選擇和辨別的機(jī)制的，比如作品的市場(chǎng)影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場(chǎng)的評(píng)價(jià)是一個(gè)很有效的篩選機(jī)制。特點(diǎn)：集中主題，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，出版周期短；由主編負(fù)責(zé)審校，對(duì)翻譯的審核較高，翻譯的術(shù)語(yǔ)譯名比較統(tǒng)一。其弱點(diǎn)在于：由于沒有最后的責(zé)任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質(zhì)量太差，審校不嚴(yán)格，著作的針對(duì)性不強(qiáng)，翻譯出版周期太長(zhǎng)。另外還有介于兩者之間的模式。法學(xué)著作不一定要到達(dá)“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結(jié)構(gòu)，很多時(shí)候還不能翻譯的太平白。一、翻譯什么著作？（著作的問題）很多人愿意用傳統(tǒng)的信達(dá)雅理論來看待著作的翻譯問題。還有一些社會(huì)學(xué)的著作，像福柯、布迪厄的著作等。我們同時(shí)也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對(duì)法學(xué)的影響很大。同時(shí)法學(xué)翻譯人才增多，外文資料也增多了。另外還有一些零散的翻譯。接著是中國(guó)大百科全書出版社的外國(guó)法律文庫(kù)。這一時(shí)期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時(shí)翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通?，F(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過法學(xué)著作，這不僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個(gè)部門法學(xué)中都可見到。那么這跟法律社會(huì)學(xué)有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的視角解說問題。古代社會(huì)則是天不變則道亦不變。第六，社會(huì)分工，學(xué)科分工以及信息交流若學(xué)科分工很細(xì)，其他學(xué)科的知識(shí)就會(huì)很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實(shí)用主義的態(tài)度。如果一個(gè)社會(huì)規(guī)則本身就不是立法得來的，強(qiáng)調(diào)常識(shí)并從中發(fā)展出法律，則會(huì)傾向于實(shí)用主義?！鶎?shí)用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會(huì)環(huán)境。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個(gè)重要的因素，包括了先前的經(jīng)驗(yàn)和和智慧，體現(xiàn)了合法性。文字的意義不是確定的，也不是不會(huì)改變的，對(duì)于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會(huì)發(fā)生變化。如果過多的形式主義，法官的積極性就沒有了（只有給予裁量權(quán)才給了法官努力做事情的激勵(lì)）；而沒有積極性的后果可能是法官群體素質(zhì)的下降。形式主義不大關(guān)心法律的后果，而法官在很多時(shí)候不得不關(guān)心后果。同時(shí)，法官還訴諸科學(xué)的權(quán)威，把解釋變成精密的學(xué)科，成為一門“科學(xué)”。由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預(yù)防之。第一，信息的提供和處理，個(gè)人的理性等都會(huì)由缺陷，許多問題可能會(huì)被忽略；第二，每個(gè)案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權(quán)力濫用帶來可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一個(gè)合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個(gè)人權(quán)威必須有保證，而這在現(xiàn)代社會(huì)往往不行；第四，具體問題具體分析，成本太高。（嚴(yán)格來講，每個(gè)人都是實(shí)用主義的，都會(huì)關(guān)心后果。很多案件都必須把法條和事實(shí)聯(lián)系起來，并對(duì)事實(shí)進(jìn)行剪彩，有時(shí)是通過證據(jù)重構(gòu)事實(shí)；所以法律解釋就不是一個(gè)純文本的解釋，往往與事實(shí)糾纏。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。所以法律解釋不是一個(gè)智力上的競(jìng)賽，其背后是權(quán)力的因素。法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當(dāng)事人。律師關(guān)心的是當(dāng)事人，即使一般的理解對(duì)當(dāng)事人不利，律師也要找出一點(diǎn)特例使自己的當(dāng)事人免于損失或獲得利益。解釋其實(shí)是一個(gè)掩蓋利益的過程。這種解釋的最大問題在于，它不是一個(gè)哲學(xué)闡釋學(xué)的問題，它不是一個(gè)理解、體會(huì)文本的問題。哲學(xué)上的闡釋學(xué)不同與法律解釋，因?yàn)楹笳呱婕耙粋€(gè)利益的問題。其實(shí)沒有這么簡(jiǎn)單。應(yīng)當(dāng)客觀的、清醒的對(duì)待。（人們關(guān)心的往往是與自身有關(guān)的信息。所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。（3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義三、評(píng)價(jià)女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對(duì)女性的保護(hù)，通過這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因?yàn)榕屡允艿轿耆?，為什么要解除女性的職?wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個(gè)成