【正文】 現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。法律不僅僅是成文法。哈特說過，當(dāng)一個人覺得有義務(wù)遵守它的時候，它就是法律。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。其實，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發(fā)達(dá)國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。第八講 女權(quán)主義與法學(xué)研究一、女權(quán)主義運動與女權(quán)主義法學(xué)現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導(dǎo)向的法理學(xué)。女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運動的一個表現(xiàn)。創(chuàng)始人是密爾。這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經(jīng)典分析。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。這顯然是分裂主義的思路。建立全新的視角。怎樣把婦女的付出變成社會財產(chǎn)呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。（3）色情作品色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。現(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but…；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。女權(quán)主義方法論（1）著重研究婦女問題（2）具體問題不是用一個系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問題具體分析，強調(diào)實體正義。女權(quán)主義強調(diào)社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經(jīng)濟條件。就拿sars來說，張文康的做法其實是依照計劃經(jīng)濟的模式進行的，在計劃經(jīng)濟條件下，由于人口的流動性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來的。法治是現(xiàn)代社會所必須的。從法社會學(xué)的角度。法學(xué)家的解釋與法官的解釋不同，因為他們所處的地位不同?！紫纫粋€問題是：什么是法律解釋？一般認(rèn)為是解釋法條，其實不然。（所以說法律是實踐理性的學(xué)科。（但人們不是那么傻。（屁股決定腦袋。我們會看見解釋當(dāng)中有許多修辭。※實用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋法律解釋就包含對大前提的解釋，對小前提的解釋。前者是解釋，而后者是判斷。其中實用主義的解釋方法又包括個案實用主義和規(guī)則實用主義兩種。實用主義中的規(guī)則實用主義主要考慮后果，但對形式主義的東西也給出一定的回應(yīng)。 很多法官都愿意用形式主義的方法。與現(xiàn)代的意識形態(tài)相關(guān)。形式主義很有道理。形式主義的解釋可能很難執(zhí)行。形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會改變，所有人通過一定的訓(xùn)練都可以一致的理解之。而且不同的人即使經(jīng)過統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解。另外，在規(guī)則實用主義那里，強調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不是唯一正確的，強調(diào)合乎情理而不是唯一正確。第二，律師的教育和知識結(jié)構(gòu)律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實用主義；而如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。如果強調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強調(diào)法律的神圣性，則會傾向于形式主義。大國各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就必須采取實用主義的態(tài)度。但中國有一個壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個案實用主義，一定要注意。文章的分析中必然會涉及對某些著作的評論，請大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。法學(xué)著作的翻譯，最早見商務(wù)印書館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編譯（如北大的《外國法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國民法典等。開始也是把零碎的譯著湊在一起。90年代初至今，已有多種譯叢。這與改革開放的大背景有關(guān)。我們回過頭來，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來翻譯中的問題，一是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對于英美以外的其他國家的法學(xué)著作翻譯不夠。還有伽達(dá)默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。中國當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。傳統(tǒng)的翻譯理論主要是一個個人才華的問題，而不涉及一個制度的問題。另外我們會發(fā)現(xiàn)，法學(xué)著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質(zhì)的（這與當(dāng)代中國的大背景有關(guān)，前已述及），構(gòu)成了一個群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關(guān)注翻譯的一些個人化的標(biāo)準(zhǔn)。如外國法律文庫等。如波斯納文叢。另外，集權(quán)模式還需要一定的條件，比如主編要對相關(guān)的領(lǐng)域比較熟悉，否則在選題上可能會出問題。（當(dāng)然，這也不是絕對的，也會存在國內(nèi)外的反差。因為，一是這批人現(xiàn)在基本上都是作為本學(xué)科機構(gòu)的骨干，科研教育任務(wù)相當(dāng)繁重，沒有精力投入。基于這四點制度上的原因，使這些學(xué)者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。而是理解他們。終身以翻譯為業(yè)的，不是一個法學(xué)家。這對他們是非常有益的?，F(xiàn)在是法學(xué)著作翻譯繁榮的特定時刻，正好適應(yīng)了我們對外國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的吸收過程，另外外語水平不高也是一個因素。三、作者的問題現(xiàn)代的著作翻譯是一個群體，包括譯者（很多時候不止一個）、校對、編輯等等。）在這種有組織的活動中，需要關(guān)注的是什么樣的機制使每個人的學(xué)術(shù)能力、責(zé)任心都能夠充分的調(diào)動起來，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。對統(tǒng)一性要求較高時，就要盡量減少民主模式。集權(quán)結(jié)構(gòu)可以形成熟人結(jié)構(gòu)的翻譯群體，密切的人際關(guān)系可以形成自動的執(zhí)行機制，從而節(jié)省組織內(nèi)部建立制度的成本。具體來講，建議以下一些改進：鼓勵一個人獨立翻譯，盡可能減少譯者的人數(shù)。（對于翻譯工作無益。比如中國的綜述文章為什么差，也可以從這個角度研究。編輯是翻譯生產(chǎn)制度的重要組成部分，是影響翻譯質(zhì)量的重要變量。盡量不進行大的翻譯，尤其是百科全書類的書。當(dāng)然，信任是一方面，但還需要一些利益、責(zé)任和激勵機制。負(fù)責(zé)人要有能力、有權(quán)威并愿意負(fù)責(zé)任。這個問題的研究是對翻譯理論的貢獻。這就要從制度的角度考慮問題。而且法治本來就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個時候便不太需要了。其他像賀衛(wèi)方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時也是在30歲左右。而且，讓年輕人來翻譯可能是件好事。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會更多的把精力投入到自己的寫作中去。仍然翻譯的，也是沿著自己原來翻譯的進路。三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個可能不是一個重要的因素，但還是會有一定的影響。二、譯者的問題一個事實是，譯者的隊伍比較年輕。著作其實是一種信用品，我們只有在消費了之后才知道它的好壞，但是，市場還是給了我們一些選擇和辨別的機制的，比如作品的市場影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場的評價是一個很有效的篩選機制。特點：集中主題，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，出版周期短；由主編負(fù)責(zé)審校，對翻譯的審核較高，翻譯的術(shù)語譯名比較統(tǒng)一。其弱點在于：由于沒有最后的責(zé)任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質(zhì)量太差，審校不嚴(yán)格，著作的針對性不強，翻譯出版周期太長。另外還有介于兩者之間的模式。法學(xué)著作不一定要到達(dá)“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結(jié)構(gòu)，很多時候還不能翻譯的太平白。一、翻譯什么著作？（著作的問題）很多人愿意用傳統(tǒng)的信達(dá)雅理論來看待著作的翻譯問題。還有一些社會學(xué)的著作，像?？隆⒉嫉隙虻闹鞯?。我們同時也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對法學(xué)的影響很大。同時法學(xué)翻譯人才增多，外文資料也增多了。另外還有一些零散的翻譯。接著是中國大百科全書出版社的外國法律文庫。這一時期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通?，F(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過法學(xué)著作，這不僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個部門法學(xué)中都可見到。那么這跟法律社會學(xué)有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的視角解說問題。古代社會則是天不變則道亦不變。第六，社會分工，學(xué)科分工以及信息交流若學(xué)科分工很細(xì)，其他學(xué)科的知識就會很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實用主義的態(tài)度。如果一個社會規(guī)則本身就不是立法得來的，強調(diào)常識并從中發(fā)展出法律，則會傾向于實用主義。※實用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會環(huán)境。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個重要的因素，包括了先前的經(jīng)驗和和智慧，體現(xiàn)了合法性。文字的意義不是確定的，也不是不會改變的，對于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會發(fā)生變化。如果過多的形式主義，法官的積極性就沒有了（只有給予裁量權(quán)才給了法官努力做事情的激勵）；而沒有積極性的后果可能是法官群體素質(zhì)的下降。形式主義不大關(guān)心法律的后果，而法官在很多時候不得不關(guān)心后果。同時，法官還訴諸科學(xué)的權(quán)威，把解釋變成精密的學(xué)科，成為一門“科學(xué)”。由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預(yù)防之。第一，信息的提供和處理，個人的理性等都會由缺陷，許多問題可能會被忽略；第二，每個案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權(quán)力濫用帶來可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一個合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個人權(quán)威必須有保證，而這在現(xiàn)代社會往往不行；第四，具體問題具體分析，成本太高。（嚴(yán)格來講，每個人都是實用主義的，都會關(guān)心后果。很多案件都必須把法條和事實聯(lián)系起來，并對事實進行剪彩，有時是通過證據(jù)重構(gòu)事實；所以法律解釋就不是一個純文本的解釋，往往與事實糾纏。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。所以法律解釋不是一個智力上的競賽，其背后是權(quán)力的因素。法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當(dāng)事人。律師關(guān)心的是當(dāng)事人，即使一般的理解對當(dāng)事人不利，律師也要找出一點特例使自己的當(dāng)事人免于損失或獲得利益。解釋其實是一個掩蓋利益的過程。這種解釋的最大問題在于，它不是一個哲學(xué)闡釋學(xué)的問題，它不是一個理解、體會文本的問題。哲學(xué)上的闡釋學(xué)不同與法律解釋，因為后者涉及一個利益的問題。其實沒有這么簡單。應(yīng)當(dāng)客觀的、清醒的對待。（人們關(guān)心的往往是與自身有關(guān)的信息。所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產(chǎn)生影響。當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。（3）強調(diào)社群主義、多視角主義三、評價女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務(wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個成