【正文】 度解雇勞動者。 （ 2）關(guān)于非過失性辭退 存在問題： 知道員工有病，就想方設(shè)法解除合同；動不動以勞動者不能勝任工作為由解除合同或以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除合同。 （ 3）關(guān)于經(jīng)濟性裁員 存在問題： 不符合裁員條件，不履行裁員程序而隨意裁員 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險： 新法增加經(jīng)濟性裁員的情形，與增加過失性辭退的情形一樣，實際是放寬了用人單位解除勞動合同的條件，這對用人單位來說本是個好消息。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險： 增加限制解除勞動合同的情形，實質(zhì)是嚴(yán)格了解除勞動合同的條件，增加了用人單位的解雇成本。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險： 《 勞動合同 法》與《勞動法》相比，調(diào)整了勞動合同終止的情形：一是取消了 勞動合同 的約定終止，規(guī)定 勞動合同 只能因法定情形出現(xiàn)而終止；二是增加了 勞動合同 法定終止的情形。 1關(guān)于 勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償或賠償新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； （ 1）依法 解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償 存在問題： 解除或終止合同沒有依法支付經(jīng)濟補償金，計算經(jīng)濟補償金的工資基數(shù)不統(tǒng)一。 應(yīng)對措施： 用人單位為減輕用人成本，可考慮 對勞動合同到期、工齡較長而又不太好用的員工終止其勞動合同。 應(yīng)對措施： 盡量變違法 解除或者終止 為合法 解除或者終止 。 存在問題： 濫用 非全日制工人。這同西方企業(yè)不一樣，國內(nèi)企業(yè)沒有遇到強勁的對手，所以在內(nèi)部管理上，完全是為所欲為，想怎么做就怎么做。 《 勞動合同法 》把部分管理權(quán)賦予了工會和勞動者，收緊解雇條款，放 17 寬員工離職，實際上是鼓勵員工能進(jìn)不能出，能上不能下 。 “ 化繁為簡 ” 。面對非書面化，用單位應(yīng)當(dāng)化簡為繁，與工會保持合作關(guān)系，集體合同的內(nèi)容既要達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，也要用人單位能夠負(fù)擔(dān)。協(xié)保人員、學(xué)生、退休人員等。 在人力資源管理這個問題上，應(yīng)該“以己度人”。 “軟著陸”是 好比飛機經(jīng)過一段飛行之后，平穩(wěn)地降落到陸地上。 2020年 3月，劉某與朋友外出辦事，向單位請假 7天， 18天后回廠上班。勞動保障局監(jiān)察部門隨即對該廠進(jìn)行檢查，給予警告并責(zé)令立即糾正關(guān)于職工曠工滿 10 日即予除名的規(guī)定?？梢姡贫ㄒ?guī)章制度是用人單位的權(quán)利，但用人單位制定規(guī)章制度，不得違反法律規(guī)定，否則不僅無效，還要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但該廠關(guān)于對曠工職工處以本人標(biāo)準(zhǔn)工資 15％的罰款的規(guī)定，符合上述規(guī)定。該廠由于缺少人員，遲遲不予辦理終止勞動合同手續(xù)，并聲稱只有到 6 月底才能退 1000 元。仲裁機構(gòu)受案后經(jīng)查徐某所訴情況屬實，調(diào)解無效后，裁決該廠自裁決書生效之日起 5 日內(nèi)為徐某辦理終止勞動合同手續(xù)，并退還徐某 1000 元風(fēng)險抵押金。如果一方當(dāng)事人需要續(xù)訂合同時 ，應(yīng)當(dāng)遵循《勞動法》第 17 條的規(guī)定，按照平等自愿，協(xié)商一致的原則，相互協(xié)商確定。所謂事實勞動關(guān)系是指雙方當(dāng)事人未按法定要求簽訂勞動合同，但雙方都承認(rèn)勞 動關(guān)系存在，并相互享有權(quán)利和義務(wù)。 第三，該工具廠簽訂勞動合同時收取風(fēng)險抵押金是違法的，終止勞動關(guān)系時不予退還更是錯誤的。本案中，該工具廠不僅違法收取了徐某的入廠抵押金 1000 元， 而且以不退還來強迫徐某續(xù)訂勞動合同，其侵犯職工合法權(quán)益的問題情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。出院后，單位以王某在試用期內(nèi)患病，不符合錄用條件為由，作出了解除勞動合同的決定，并不予報銷醫(yī)療費。《勞動法》第 21 條規(guī)定，“勞動合同可以約定試用期?！币罁?jù)上述規(guī)定，單位在與王某所簽訂 為期兩年的勞動合同中，約定試用期為六個月，違反了國家有關(guān)約定試用期的規(guī)定。因此，單位不應(yīng)該以試用期內(nèi)患病為由，而解除其勞動合同。由此可見，當(dāng)?shù)氐膭趧訝幾h仲裁委員會作出的裁決是正確的。經(jīng)協(xié)調(diào)無果，王、張、李經(jīng)勞動仲裁后提起訴訟，要求與米面廠簽訂無固定期限的勞動合同，人民法院審理后依法駁回了王、張、李的訴訟請求。無固定期限的勞動合同簽訂后，只要不出現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定的或者雙方在合同中約定的解除勞動合同的事項，勞動合同就不能解除。 值得說明的另有一種情況是，合同期滿后，若用人單位與符合簽訂無固定期限合同的勞動者簽訂 了有固定期限的勞動合同，合同履行過程中符合簽訂無固定期限合同的勞動者提出要求簽訂無固定期限的勞動合同，此種情況當(dāng)如何處理呢？最高人民法院 2020 年《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款規(guī)定“根據(jù)勞動法第二十條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方存在無固定期限勞動關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。 對此，《 勞動合同法 》第十四條規(guī)定了三種情形，在勞動者主動提出續(xù)訂勞動合同或者用人單位提出續(xù)訂勞動合同勞動者同意的情況下，就應(yīng)當(dāng)訂立 無固定期限勞動合同 。 22 案例 五 ： 杭州萬和工貿(mào)有限公司一女職員汪某擅自跳槽到萬和公司競爭對手海鹽某電子廠工作，為此萬和公司和 汪某打起了官司。根據(jù)規(guī)定，公司承擔(dān)商業(yè)秘密保密義務(wù)的有關(guān)人員不得 披露、使用或者允許他人使用公司商業(yè)秘密；不得在勞動合同期間，個人擅自使用或者允許他人使用公司商業(yè)秘密從事經(jīng)營活動；因勞動合同期滿，辭職、辭退或擅自離職等原因脫離公司的， 3年內(nèi)不得在與本公司生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系及其他利益關(guān)系的單位內(nèi)任職，員工不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)或者利用其掌握的公司商業(yè)秘密為自己或他人從事經(jīng)營活動。未經(jīng)同意擅自解除合同的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 法院認(rèn)定，汪某在 2020 年 7 月因故離開 原告單位為海鹽某電子廠工作之事實清楚，故被告應(yīng)依勞動合同及原告商業(yè)秘密保密實施細(xì)則的約定承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，即向原告支付違約金并履行 3年內(nèi)競業(yè)限制的義務(wù)。他致力于開發(fā)使用戶界面變得更加簡便自然的技術(shù)和服務(wù)。李不但是搜索技術(shù)領(lǐng)域的專家，還是微軟中國戰(zhàn)略的設(shè)計師之一。 北京時間 7月 20日，微軟向美國華盛頓州地方法院提起訴訟，指控 Google和前微軟全球副總裁李 23 開復(fù)違反了競業(yè)禁止協(xié)議 (nonpetition promise)。 9月 14日，美國金縣高等法院法官史蒂夫 岡薩雷斯 (Steven Gonzalez)于當(dāng)?shù)貢r間周二就李開復(fù)違反競業(yè)禁止協(xié)議案做出裁決：李開復(fù)可以 立即為 Google 工作，但工作范圍將受到限制。 “我們明天就能達(dá)成和解，”史密斯說，“我們可以回到市場上進(jìn)行競爭。 案例 六 ： 李某于 2020年 7月受聘于愛仕達(dá)電器公司任設(shè)計員，從事產(chǎn)品外觀設(shè)計。保密合同約定：“在公司終止或解除勞動合同之日起 24個月的期間內(nèi)，乙方不得自營或為他人經(jīng)營與本公司有競爭的業(yè)務(wù)；負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的乙方，公司不論在任何情況下終止或者解除與其勞動關(guān)系，乙方合同終止或解除后 24 個月內(nèi)，只要嚴(yán)格遵守本合同有關(guān)競業(yè)禁止的規(guī)定，公司應(yīng)按照公司所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付競業(yè)禁止補償費；負(fù)有競業(yè)禁止的員工如違反本合同，應(yīng)當(dāng)一次性支付數(shù)額 20萬元人民幣的違約金。 愛仕達(dá)公司于是申請勞動仲裁，要求李某賠償違反勞動合同的經(jīng)濟損失 20 萬元人民幣；支付競業(yè)限制違約金 20 萬元人民幣；要求 W 公司對李某的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任；同時要求李某繼續(xù)履行競業(yè)限制規(guī)定。愛仕達(dá)公司將其與李某簽訂的聘用合同、保密合同郵寄給了第二被訴人 W公司， W公司仍繼續(xù)招用李某，復(fù)函極力掩飾該事實，侵害了愛仕達(dá)公司的權(quán)利，應(yīng)賠償經(jīng)濟損失。終于在 2020 年初審結(jié)，法院判決李某支付公司經(jīng)濟損失、違約金 24 30萬元， W公司負(fù)連帶責(zé)任。但公司堅持讓李某自己先寫辭職報告，然后由公司批準(zhǔn)。李某非常氣憤，向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，并提供了公司要求他遞交辭職報告的證據(jù)。 勞動合同簽訂后，經(jīng)協(xié)商可以解除，解除勞動合同一般都會涉及經(jīng)濟補償金問題，即使是雙方協(xié)商一致也要支付經(jīng)濟補償金，這是勞動合同與民事合同一個很大的區(qū)別。工作不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金”。在被強迫和欺騙情況下，勞動 者作出的意思表示不能認(rèn)為是真實的，解除勞動合同的責(zé)任應(yīng)由公司承擔(dān)。勞動爭議仲裁委員會根據(jù)上述規(guī)定，裁決公司向李某支付 3個月工資的經(jīng)濟補償金是有法律依據(jù)的。 5年來，公司采用“一年一簽”的方式，使得齊先生一到 7月份都面臨失業(yè)的威脅。齊先生工作 5 年，可獲得 5 個月工資總計6000元的補償。依據(jù)新法來看，其實就是“違法解除勞動合同”。第 23條，勞動合同期滿，勞動合同即行終止。第 47條：經(jīng)濟補償 按工作年限計算，每工作滿 1年支付 1個月工資。 《 勞動合同法 》：第 14條第 3項，續(xù)簽兩次合同后，即成為無固 定期限合同。 孕產(chǎn)期、。這樣一來，單位就不能隨便“炒魷魚”。 續(xù)簽兩次后“無固定期限” 《 勞動法 》：尚為空白。如不續(xù)簽，齊先生只能走人。總的算下來，一共是 。而齊先生單位恰好是“一年一簽”，從第 3年開始就應(yīng)是“無固定期限”合同。 若根據(jù)《 勞動合同法 》，單位就沒那么輕松了，需要支付齊先生總計 萬元的補償款。他在一家制衣廠做高級工，每個月 1200元工資。這里的‘工作時間不滿一年’是指兩種情形，第一種是指職工在本單位的工作時間不滿一年；第二種是職工在本單位的工作時間超過一年但余下的工作時間不滿 一年的。 本案中，本是公司希望并促使解除勞動合同，卻采取種種刁難和欺騙手段，誘使勞動者協(xié)商一致后“主動”提出辭職，顯然是在規(guī)避法律規(guī)定的支付經(jīng)濟補償金的責(zé)任。第二十八條：“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償”。 評析： 本案關(guān)鍵是李某提交的辭職報告是自愿的還是被迫與公司協(xié)商一致后做出的，這一點如果沒有相應(yīng)證據(jù)，是不易證明的。在這樣的情況下，李某于 2020 年 7 月向公司遞交了辭職報告，立即被公司批準(zhǔn)，但此后公司許諾的生活補助和經(jīng)濟補償金卻毫無蹤影。公司便采取了增加李某勞動強度、減少李某獎金收入等辦法予以刁難。合計人民幣 4萬元； W炊具制品有限公司支付因李某違反勞動合同的經(jīng)濟損失 17萬元，因李某違反保密合同的違約金 9萬元，合計人民幣 26萬元；兩被訴人對此承擔(dān)連帶責(zé)任；李某繼續(xù)履行保密合同中關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定， 2020年 11 月前不得與申訴人愛仕達(dá)相同的行業(yè)從事工作。勞動仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為，雙方合同合法有效，李某擅自到 W公司工作，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。經(jīng)過多方了解，公司得知李某其實去競爭對手寧波 W炊具制品公司工作。勞動合同約定：合同期 3年。 12月 22日，微軟公司終止訴訟。 9月 16日， 就在美國法官就微軟與 Google 關(guān)于李開復(fù)跳槽的訴訟做出裁定不久，微軟首席辯護(hù)律師布萊德李開復(fù)無法展開任何工作。同日，微軟認(rèn)為李開復(fù)博士違背了其于 2020年簽署的競業(yè)禁止協(xié)議，將 google公司及李開復(fù)博士一并告上法庭，試以此組織李開復(fù)博士為自己的主要競爭對手效力。李開復(fù)博士 1998 年加盟微軟公司，并隨后創(chuàng)立了微軟亞洲研究院。法院還認(rèn)為：萬和公司與汪某在勞動合同中雖未約定公司應(yīng)在汪某履行三年競業(yè)限制義務(wù)期間給予補償，但根據(jù)公平的原則，在本案中，給予汪某一定經(jīng)濟 補償是合理的。 2020年 7月汪某因故離開萬和公司，新就職的單位海鹽某電子廠為萬和公司的競爭對手。 1999 年 8 月 6 日萬和公司與汪某簽訂勞動合同一份，約定合同期限 5 年。同時，不得利用其掌握的原公司商業(yè)秘密為自己或他人從事經(jīng)營活動。如果用人單位提出續(xù)訂勞動合同，勞動者有權(quán)不同意。 此案審理結(jié)果依據(jù)的是現(xiàn)行的《 勞動法 》，于明年 1月 1日起正式實施的《 勞動合同法 》其中關(guān)于無固定期限勞動合同 的訂立與《 勞動法 》有不同之處。實際上若用人單位不同意續(xù)簽勞動合同，不管勞動者在用人單位實際工作了多少時間，用人單位均可以終止勞動合同。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作十年以上的，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出簽訂無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限的勞動合同”。后蔣某以受讓的資產(chǎn)另行成立了米面廠，并根據(jù)改制協(xié)議的約定接受了原企業(yè)的部分工人，所接受工人工齡連續(xù)計算，王、張、李亦轉(zhuǎn)入米面廠工作，雙方另行簽訂了為期五年的勞動合同?！秶鵂I企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》第六條和第 21 條的規(guī)定，合同制工人試用期內(nèi)患病或非因工負(fù)傷，可以享受醫(yī)療期待遇。”本案中的單位以王某患病、不符合錄用條件為由，在試用期內(nèi)解除了與王某所簽訂的勞動合同，從表面上看是對的，但實際上是不正確的，要具體問題具體分析?！眲趧硬俊蛾P(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)［ 1996］ 354 號）第三條規(guī)定，“按照《勞動法》的規(guī)定，勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。經(jīng)仲裁，裁決撤銷單位解除王某勞動合同的決定；按實際發(fā)生額報銷王某的醫(yī)療費；修訂勞動合同約定的試用期限。合同規(guī)定試用期為 6 個月。 1994 年 8 月16 日，原勞動部勞辦發(fā)［ 1994］ 256 號文件也明確指出，當(dāng)前，一些企業(yè)在與職工建立勞動關(guān)系時，擅自向職工收取貨幣、實物等作為“入廠押金”或“風(fēng)險金”，這一做法違反國家關(guān)于當(dāng)事人平等自愿和協(xié)商一致建立勞動關(guān)系的規(guī)定，侵害了職工的合法權(quán)益，必須予以制止。退一步講，即使事實勞動關(guān)系存在，企業(yè)一方也無權(quán)要求徐某按前一個勞動合同履行義務(wù)。本案中，徐某在勞動合同期滿后明確表示不愿續(xù)訂合同，要求辦理終止合同手續(xù)，該廠故意拖延，遲遲不予辦理，是違反法律規(guī)定的。企業(yè)違法 20 主要有三個方面： 第一，勞動合同期滿后不辦理終止合同手續(xù)違反法律規(guī)定?？墒牵搹S聲稱終止合同日期已過，現(xiàn)已形成事實勞動關(guān)系，提出徐某應(yīng)按原合同履行義務(wù)，并不退還