【正文】 以包括默示轉讓，如CIF合同就隱含著要轉讓保險單的意思。有觀點認為這就是保險合同轉讓的實質(zhì)要件。保險利益產(chǎn)生的最初必要性在于區(qū)分有社會經(jīng)濟作用的保險和純投機賭博行為。本案是一起比較典型的貨物運輸保險合同糾紛案，幾個在海上保險司法實踐中有爭議的問題在本案中都有所體現(xiàn)，一是保險利益與保險合同轉讓關系及其在賣方和買方之間的歸屬界定；二是被保險人對保險人的代位求償權的保護義務；三是被保險人未履行法定減損義務的性質(zhì)認定及其后果；四是判斷推定全損是否構成的標準。理由是，武漢康地與江西人保之間的保險合同合法有效。武漢康地不服一審判決，提起上訴。【裁判】上海海事法院審理認為：原告武漢康地作為被保險人，未能舉證證明本案中已發(fā)生涉案“一切險”或“戰(zhàn)爭險”承保范圍內(nèi)的保險事故，依法應承擔舉證不能的不利后果，江西人保據(jù)此不應承擔保險賠償責任。江西人保辯稱，武漢康地與康地公司之間的保險合同轉讓無效。另據(jù)厄瓜多爾當?shù)孛襟w報道，至2004年2月9日止，“M”輪一直滯留在厄瓜多爾港口。2000年9月6日，裝載涉案魚粉的“M”輪，由于案外人提出的預防性扣留申請，被厄瓜多爾當?shù)胤ㄍハ铝罱箚⒑?。武漢康地于2000年7月向康地公司支付了涉案貨物的全部貨款，取得一式三份正本提單?！景咐饕恳粚彛荷虾：Ｊ路ㄔ海?003）滬海法商重字第2號（2004年6月25日）二審：上海市高級人民法院（2004）滬高民四（海）終字第151號（2005年5月12日）【案情】原告：A單位。被告：B單位。提單載明：托運人為秘魯漁業(yè)工會集團股份公司（GRUPO SINDICATO PESQUERO DELPERU S．A，以下簡稱“G公司”），收貨人為武漢康地，通知人為康地公司，載貨船舶為“五月皇后（May Queen）”輪（以下簡稱“M”輪），運輸起、訖港分別為秘魯瓦喬（HUACHO）和中國上海，裝載貨物為665噸秘魯魚粉，運費預付，寶榮船務有限公司在秘魯瓦喬代理“M”輪船長簽發(fā)，租約并人本提單。2000年9月12日，山東中糧向s公司發(fā)出傳真（后轉給武漢康地）稱：“M”輪一直在厄瓜多爾滯留，貨物在船上未發(fā)生重大損壞及滅失，正協(xié)同有關方面與船東及其相關公司進行談判，將采取各種可能措施使該船盡快到達卸貨港。由于貨物一直未到達目的港，康地公司向江西人保提起另案索賠。涉案船舶因司法扣押而滯留厄瓜多爾港口，屬保險合同的免責范圍。另外，根據(jù)本院查明的事實，足以認定涉案船舶在厄瓜多爾被司法扣押，由此引起涉案航程無法完成，依據(jù)涉案保險單背面海洋運輸貨物戰(zhàn)爭險條款的約定，因司法扣押引起的承保航程的喪失和挫折而提出的任何索賠，屬于涉案保險合同的除外責任，即“由于執(zhí)政者、當權者或者其他武裝集團的扣押、拘留引起的承保航程的喪失或挫折而提出的任何索賠”。上海市高級人民法院經(jīng)審理認為：原判援用戰(zhàn)爭險條款的除外責任條款來認定江西人保不負賠償責任，沒有法律依據(jù)。武漢康地沒有證明因船舶被扣押而產(chǎn)生航程喪失或受阻的風險，進而構成貨物的推定全損．亦沒有證明一切險的承保風險造成貨物實際全損，其作為被保險人更未采取任何措施以防止和減少損失，即使江西人保對涉案貨損負有賠償責任，因被保險人沒有保護對承運人的追償時效，損害了江西人保的代位求償權，也應扣減賠償金額直至不賠，故武漢康地向江西人保請求全損賠償依據(jù)不足，不能得到支持。（一）保險利益與貨物運輸保險合同轉讓的關系及其在賣方和買方之間的界定1．保險利益與保險合同轉讓的關系：保險合同及其轉讓受保險利益的制約，對保險標的有保險利益的人，讓與的海上保險合同才是有效的，否則受讓人不能取得保險索賠權。發(fā)展至今，又具有了決定保險事故發(fā)生時真正受損害之人的功能以及確定財產(chǎn)利益、損害、賠償額的功能。在海上保險中，為履行國際買賣合同的海運貨物，經(jīng)常發(fā)生不止一次的易手轉讓，而訂立保險合同的人既可能是賣方，也可能是買方，要使海運貨物出賣人和買受人都能順利地受到保險合同的保障，保險合同和保險利益轉讓的問題就顯得更為重要。英國1906年《海上保險法》第51條也規(guī)定了轉讓保險單可以有明示和默示兩種形式。筆者認為：“風險負擔說”雖符合當今貨物所有權與風險相分離的趨勢，但也存在一定弊端。因此筆者贊成一種經(jīng)修正的“風險負擔說”即“實質(zhì)風險負擔說”，其增加了價款支付的條件，主張風險轉移后的貨物即使損毀滅失，買受人仍需支付價款的義務只是一種義務，買受人也很可能不盡此義務，則直接蒙受損失者仍是出賣人。既為買賣合同項下的貨物提供了充分適當?shù)谋ｋU保障，又避免了重復保險和保險安排復雜的弊端。3．涉案保險合同的效力。而保險單則經(jīng)過第一手賣方——康地公司——武漢康地兩次轉讓。同時由于康地公司與武漢康地訂立的買賣合同采取了“CIF上海”的貿(mào)易條件，CIF貿(mào)易條件的特點就是賣方負責辦理運輸及保險，該合同已含有康地公司須將保險單讓與武漢康地的默示約定。本案一審判決也認為康地公司向武漢康地轉讓保險單的行為與履行涉案CIF貿(mào)易合同的目的相符，保險合同轉讓協(xié)議合法有效。上海A服裝發(fā)展有限公司即按指令將出口服裝送至上海市X公司的倉庫。同年9月3日，上海A服裝發(fā)展有限公司以M公司實施詐騙為由向南匯公安分局報案?！痉ㄔ号袥Q】 法院認為上海A服裝發(fā)展有限公司未能證明與三被告或三被告之任何一方簽訂了貨物運輸合同，其要求三被告簽發(fā)提單沒有法律依據(jù)，且上海A服裝發(fā)展有限公司未收到貨款與承運人無關。如果意向書已具備合同的基本條款，當事人沒有明確排除其約束力，且一方已經(jīng)履行了該意向書項下的部分義務，他方也接受的，通常應認為意向書的條款具有法律效力。（三）徐某的行為是否構成表見代理導致B公司應承擔相應責任？上海A服裝發(fā)展有限公司認為徐某代表B公司在協(xié)議書上簽字，構成表見代理，B公司應承擔相應責任。如果代理人擁有代理權，則屬于有代理權，不發(fā)生表見代理的問題。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯(lián)系為基礎的。在我國司法實踐中，盜用他人的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂合同的，一般不認定為表見代理，但被代理人應負舉證責任，如不能舉證則構成表見代理。這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權代理行為。上海A服裝發(fā)展有限公司對此存在一定的過錯。B公司既未收到上海A服裝發(fā)展有限公司的貨物，上海A服裝發(fā)展有限公司也未證明其與B公司簽訂了運輸合同，故B公司不是本案的承運人。上海A服裝發(fā)展有限公司未能證明其與C公司簽訂過運輸合同，C公司不是涉案“協(xié)議書”的當事人，其要求C公司簽發(fā)提單，并賠償因未簽發(fā)提單而造成的貨款損失，同樣無事實和法律依據(jù)。才能避免因約定不明或無約定而出現(xiàn)不必要的麻煩。由于提單上載有承運人與托運人的權利、義 務條款，從而引發(fā)了提單和海上運輸合同的關系問題。訂立合同是一種法律行為。”從這條規(guī)定可以看出，承運人有義務按托運人的請求為一定的行為——簽發(fā)提單，亦即在提單簽發(fā)之前，承托雙方已經(jīng)有了相對權利存在。因此，訂艙行為就是合同行為，這一行為發(fā)生時，承托雙方的海上運輸合同就成立了。從托運人將貨物交付承運，承運人接管貨物裝船并簽發(fā)大副收據(jù)，托運人再以大副收據(jù)換取提單這一過程看，并無一方提出要約，另一方作出承諾的現(xiàn)象。這一合同的內(nèi)容可能只包括提單條款，也可能還包括雙方的其他約定。最具有代表性的是“阿登尼斯”案。此外，由于桔子推遲抵港，貨主還支付了額外的進口稅。既然