【正文】 七、如何有效辭退員工及員工離職風(fēng)險(xiǎn)管控 根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十九條規(guī)定解除員工的勞動(dòng)合同需注意哪些事項(xiàng)？如何收集、保全員工嚴(yán)重違規(guī)違紀(jì)的證據(jù)？ ? 勞動(dòng)合同法第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 ? 《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》第十九條 企業(yè)享有工資、獎(jiǎng)金分配權(quán)。 即使企業(yè)能證明勞動(dòng)者 “不勝任工作 ”，但是在之后的調(diào)崗調(diào)薪爭(zhēng)議中還是被認(rèn)定單方非法變更勞動(dòng)合同，企業(yè)敗訴，為什么？企業(yè)該如何防范？ ? 勞動(dòng)合同法第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同： （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； ? 《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議等有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》 （勞辦發(fā) [1996]100號(hào)）因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，屬于用人單位的自主權(quán)。 ? 案例 : 物控主管調(diào)任倉(cāng)務(wù)主管爭(zhēng)議案 (只有 3人的公司物控部取銷(xiāo) ,調(diào)崗后工資待遇不變 ) 績(jī)效目標(biāo)或勞動(dòng)定額不合法不合理的，往往不能作為衡量勞動(dòng)者是否 “勝任工作 ”的依據(jù) ,企業(yè)該怎樣設(shè)定績(jī)效目標(biāo)，才能作為衡量標(biāo)準(zhǔn)？ ? 《勞動(dòng)部關(guān)于中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法若干條文的說(shuō)明》第二十六條 本條第（二）項(xiàng)中的 “不能勝任工作 ”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。另可將部分爭(zhēng)議性的項(xiàng)目，如交通補(bǔ)貼、通訊補(bǔ)貼，采用票據(jù)報(bào)銷(xiāo)的辦法處理。 ? 案例 ：（東莞）某公司人力資源經(jīng)理索要沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資爭(zhēng)議案 ? 工作崗位、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)如何約定？ ? 勞動(dòng)報(bào)酬、工資總額、加班工資基數(shù)如何約定？ ? 薪酬結(jié)構(gòu)如何約定？ 操作：（ 1） 工作崗位可寫(xiě)管理類(lèi)崗位、技術(shù)類(lèi)崗位、文職類(lèi)崗位、操作類(lèi)崗位。 同的，用人單位如何應(yīng)對(duì)？ ? 粵高法發(fā) [2023]13號(hào)第 21條 用工一個(gè)月內(nèi)，雙方就簽訂勞動(dòng)合同事項(xiàng)協(xié)商不一致，單位終止勞動(dòng)關(guān)系的，無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一審不認(rèn)定周某在原公司的 8年工齡 ,只認(rèn)可其在新公司的 1年工齡 ,按 粵高法 [2023]284號(hào)第 29條規(guī)定判決公司支付其一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 8414元 (其主張?jiān)缕骄べY18300元 ,只確認(rèn) 8414元 ) 。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。 粵高法 [2023]284號(hào)第 21條 勞動(dòng)合同解除或者終止后，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或以用人單位未按約定支付競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為由要求不履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，用人單位以其在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間向勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬已包含競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償進(jìn)行抗辯的，不予支持。 后有數(shù)十名員工將服裝公司告上法院，要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 ? 案例 ：（東莞中院 2023年十大勞動(dòng)爭(zhēng)議案）位于東莞虎門(mén)鎮(zhèn)的一家服裝公司因經(jīng)營(yíng)不善，嚴(yán)重虧損，與全體員工簽訂《解除 /終止勞動(dòng)合同協(xié)議書(shū)》。 研討 ：加班費(fèi)、社會(huì)保險(xiǎn)、年休假、解除及終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償?shù)戎鲝埬芊竦玫絼趧?dòng)仲裁委和法院的支持？ 3．勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，由誰(shuí)來(lái)舉證？ ? 司法解釋三第九條 勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。 三、勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋三解析與勞動(dòng)爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防 （自 2023年 9月 14日起施行） 1．用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議怎么辦？ ? 司法解釋三第七條 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。并約定，由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)勞動(dòng)法律規(guī)定應(yīng)由用人單位承擔(dān)的全部法律責(zé)任（如工傷賠償，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金等）。 3．用工單位連帶責(zé)任的認(rèn)定和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移 ? 《勞動(dòng)合同法》第九十二條 勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 2． 新法之下使用非 “三性 ”崗位對(duì)用工方會(huì)造成什么法律后果 ? 《勞動(dòng)合同法修正案》第九十二條第二款： 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷(xiāo)其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。 ? 勞務(wù)派遣用工 ：用工單位雖然與員工沒(méi)有直接的勞動(dòng)關(guān)系，但仍受勞動(dòng)法約束，勞務(wù)派遣協(xié)議則受民法約束。具體辦法由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)規(guī)定。 ? 《勞動(dòng)合同法修正案》將第九十二條修改為： 違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，可以處五萬(wàn)元以下的罰款。 勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分公司或子公司的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法在勞務(wù)派遣單位所在地為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險(xiǎn)費(fèi)。被派遣勞動(dòng)者書(shū)面表示不愿與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系的除外。 勞務(wù)派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等不屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的試用期。 前款所稱(chēng)用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。用工單位的輔助性崗位由用工單位根據(jù)所處行業(yè)和業(yè)務(wù)特點(diǎn)，提出擬使用勞務(wù)派遣用工的輔助性崗位列表，經(jīng)與工會(huì)或職工代表大會(huì)共同協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示，接受監(jiān)督。 《勞動(dòng)合同法修正案》將第六十六條修改為 ： “ 勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。用工單位無(wú)同類(lèi)崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 《勞動(dòng)合同法修正案》對(duì)被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬有何新規(guī)定？新的規(guī)定對(duì)派遣單位和用工單位有哪些影響？ 《勞動(dòng)合同法》第六十三條 被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。 梁老師在清華研究生院的授課場(chǎng)面 梁老師在上海賓館的授課場(chǎng)面 一、《勞動(dòng)合同法修正案》修改重點(diǎn)和具體內(nèi)容權(quán)威解讀 《勞動(dòng)合同法修正案》對(duì)經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的條件作了哪些修改？經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)是否需要申請(qǐng)行政許可？ ? 《勞動(dòng)合同法》第五十七條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬(wàn)元。在書(shū)中，有不少建議及分析，十分有見(jiàn)地，尤其對(duì)同一個(gè)問(wèn)題，都是從用工單位與員工的兩個(gè)角度進(jìn)行分析，我以為，這樣的分析與建議，對(duì)勞資雙方均具有很強(qiáng)的參考價(jià)值。是全國(guó)第一本從用人單位和勞動(dòng)者雙方角度闡述新法適用的實(shí)務(wù)書(shū)。新法之下規(guī)章制度與員工手冊(cè)制定、調(diào)崗調(diào)薪、裁員辭退、違規(guī)員工管理、勞動(dòng)爭(zhēng)議處理和人工成本管控技巧 主講：梁碩南老師 本課程所指的新法主要指如下新規(guī)定 一、《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（粵高法 [2023]284號(hào)）， 下發(fā)和實(shí)施日期 2023年 7月 23日 二、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法〉的決定》（ 2023年 12月 28日通過(guò)并公布，自 2023年 7月 1日起施行） 三、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模罚ǚㄡ尅?2023〕 4號(hào)）， 2023年 1月 18日公布，自 2023年 2月 1日起施行。既教單位如何應(yīng)對(duì)，也教員工如何維權(quán)，最終目的是促進(jìn)勞資關(guān)系和諧，達(dá)到勞資雙方共贏 ? 隨書(shū)贈(zèng)送價(jià)值不菲的 《人力資源管理工具大禮包》，主要包括 勞動(dòng)合同及相關(guān)協(xié)議范本、規(guī)章制度范本 法律文書(shū)范本、不同用工模式成本分析 各種管理表格、管理流程圖、重要?jiǎng)趧?dòng) 法律法規(guī)目錄等企業(yè)求之不得的內(nèi)容 江蘇高楓律師事務(wù)所 許永平律師的讀后感言 ? 梁老師： 在新華書(shū)店有幸拜讀你的大作，茅塞頓開(kāi)。 隨書(shū)贈(zèng)送的《人力資源管理工具大禮包》，為本書(shū)增光添彩。 ? 《勞動(dòng)合同法修正案》將第五十七條修改為 ：經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬(wàn)元； （二）有與開(kāi)展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施； （三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。用工單位無(wú)同類(lèi)崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 “ 勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式， 只能 在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。 《勞動(dòng)合同法修正案》對(duì)用工單位勞務(wù)派遣用工數(shù)量的比例有何規(guī)定？ ? 《勞動(dòng)合同法修正案》第六十六條第三款： “ 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過(guò)其用工總量的一定比例，具體比例由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)規(guī)定。 計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。 在非 “三性 ”崗位使用派遣勞動(dòng)者的法律風(fēng)險(xiǎn)？用工單位的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過(guò)法定比例的有何法律風(fēng)險(xiǎn)？ 《勞動(dòng)合同法》第九十二條第二款 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷(xiāo)其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。 勞務(wù)派遣若干規(guī)定（ 2023年 8月 7日人社部征求意見(jiàn)稿） 第二十九條〔跨地區(qū)派遣待遇的標(biāo)準(zhǔn)〕 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件和社會(huì)保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。 跨地區(qū)經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，勞務(wù)派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動(dòng)者的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷(xiāo)其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。 ? 《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》第三十四條 勞務(wù)派遣單位在 2023年12月 28日至 2023年 6月 30日之間訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議，2023年 7月 1日后應(yīng)當(dāng)按照《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法〉的決定》執(zhí)行。 ? 業(yè)務(wù)外包 ：將業(yè)務(wù)發(fā)包給正規(guī)單位一般只 受民法約束；如 發(fā)包給個(gè)人，個(gè)人承包者違法招用勞動(dòng)者的，一般還受勞動(dòng)法約束。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ? 《勞動(dòng)合同法修正案》第九十二條第二款： 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷(xiāo)其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。 4．業(yè)務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避 ? 勞動(dòng)合同法第九十四條 個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ? 粵高法 [2023]284號(hào)第 11條： 用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。協(xié)議書(shū)約定：雙方結(jié)清所有工資款，勞動(dòng)關(guān)系即解除 /終止 。法院認(rèn)定服裝公司與員工簽訂的《解除 /終止勞動(dòng)合同協(xié)議書(shū)》有效，服裝公司無(wú)須向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后,用人單位要求勞動(dòng)者按照約定繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的，能否得到人民法院的支持？ ? 司法解釋四第十條 勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動(dòng)者按照約定繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。 ? 司法解釋四第五條 勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的