【正文】 工頭劉某，將 8棟住宅樓工程的主體結(jié)構(gòu)的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給了劉某，雙方以每棟樓為一個(gè)計(jì)量單位簽訂了 8份勞務(wù)分包合同，合同總額 547萬元。 所以在今后的合同條款中，對于承包人的索賠期限會更加嚴(yán)格，承包人如果不能及時(shí)提出索賠，將會給自己造成不可挽回的損失。 20 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 但是，在 2023年版《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)建筑招標(biāo)文件》“通用合同條件”中，對于索賠的期限及其后果作了嚴(yán)格的規(guī)定。所以，樹立和強(qiáng)化索賠意識，敢于和善于索賠，是承包人管理科學(xué)化、規(guī)范化的具體體現(xiàn)，最終會得到發(fā)包人和社會各界的尊重和賞識。正是由于 B建筑公司在索賠事件發(fā)生后沒有固定索賠證據(jù)，沒有按照約定程序提出索賠，使得曾經(jīng)對 B建筑公司有利的索賠條件喪失殆盡 ,最終導(dǎo)致索賠沒有達(dá)到預(yù)期目的， B建筑公司對此只能自吞苦果。而當(dāng)每次出現(xiàn)不能正常施工的情形時(shí)， B建筑公司都沒有采取措施將停工、復(fù)工的日期固定下來，也沒有收集和申報(bào)現(xiàn)場實(shí)際停窩工的人員、機(jī)具數(shù)量等原始證據(jù)，使得其事后編制的停窩工損失清單缺乏真實(shí)性。由此可以看出，施工合同中對于發(fā)包人義務(wù)及其違約責(zé)任的約定是十分清楚的。 仲裁裁決結(jié)果沒有達(dá)到 B建筑公司的預(yù)期目的， 究其原因，主要是 B建筑公司在索賠情形出現(xiàn)時(shí)出現(xiàn)了下列錯(cuò)誤，導(dǎo)致索賠證據(jù)不足： 1. 沒有及時(shí)固定索賠證據(jù)。所以仲裁庭無法準(zhǔn)確計(jì)算每次停窩工的實(shí)際天數(shù)； 11 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 第二，由于 B建筑公司每次停窩工時(shí)都沒有提交和留存相關(guān)索賠證據(jù)，其作為計(jì)算停窩工損失的現(xiàn)場人員、架模具及大中型施工機(jī)具設(shè)備數(shù)量的索賠清單都是事后編制的，缺乏真實(shí)性和有效性，而且 A開發(fā)公司對該損失不予認(rèn)可。所以 B建筑公司沒有完全停工，而且在此期間 B建筑公司從來沒有提交過停工報(bào)告、索賠報(bào)告及相關(guān)資料，因此不存在停工和費(fèi)用索賠問題。 8 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 第三階段是 A開發(fā)公司不能提供變更樓層高度的合法圖紙導(dǎo)致停工。 6 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （三）仲裁案件庭審情況 B建筑公司在仲裁申請書及代理意見中稱，其在三個(gè)階段發(fā)生的停窩工損失，都是由于 A開發(fā)公司過錯(cuò)造成的： 第一階段是 A開發(fā)公司拖延提供施工場地導(dǎo)致開工延期。 B建筑公司為了不耽誤工程進(jìn)度，就根據(jù)變更指令和設(shè)計(jì)草圖將地下 2層頂板按照 鋼筋綁扎，監(jiān)理工程師也予以隱蔽工程驗(yàn)收，但由于沒有合法的設(shè)計(jì)變更圖紙，為了慎重起見， B建筑公司拒絕澆筑混凝土，工程被迫于 2023年 4月 20日停工。該商業(yè)中心工程為地下 3層地上 4層，建筑面積 112167m2的混凝土框架剪力墻結(jié)構(gòu)，合同價(jià)格為固定總價(jià) ，開工日期為 2023年 9月 20日 ，竣工日期為 2023年 3月 19日 ，施工總?cè)諝v天數(shù)為 546 天。雙方于 2023年 9月 10日按照 GF19990201《建設(shè)工程施工合同》范本簽訂了合同（以下簡稱 《施工合同》 ），并于同日到建委辦理了合同備案手續(xù)。 5 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 由于 A開發(fā)公司遲遲不能提供建筑層高變更的合法設(shè)計(jì)圖紙和變更規(guī)劃批準(zhǔn)文件， B建筑公司見復(fù)工遙遙無期，且停工造成的損失還在不斷擴(kuò)大，就提出了多項(xiàng)停窩工索賠。 B建筑公司從 2023年 9月 20日就組織人員、機(jī)械設(shè)備和物資材料進(jìn)場施工，因場地拆遷受阻，直到 2023年 6月 10日才具備全面土方開挖條件，導(dǎo)致停窩工近 9個(gè)月，為此計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì) 1079余萬元。 B建筑公司從 2023年 4月 20日全面停工起至申請仲裁之日的2023年 7月 23日止，停工達(dá) 3個(gè)月，計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì) 1453余萬元。 9 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （四）仲裁案件審理結(jié)果 本案索賠爭議的焦點(diǎn)問題在于：停窩工的原因和責(zé)任在誰；如何確定和計(jì)算 B建筑公司停窩工損失及費(fèi)用。所以，直接采用B建筑公司事后編制的索賠清單來計(jì)算停窩工損失的依據(jù)，尚缺乏合理性與有效性。 本案在施工過程中，發(fā)生了三次因 A開發(fā)公司的原因嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的事件，即：因拆遷受阻，導(dǎo)致在合同約定開工期限后近9個(gè)月才將全部施工場地移交給 B建筑公司；因增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計(jì)變更，導(dǎo)致 B建筑公司直到 16個(gè)半月后才拿到完整施工圖紙；因 A開發(fā)公司變更樓層高度卻不能提供合法圖紙，最終導(dǎo)致停工。所以，在 A開發(fā)公司的違約事實(shí)清楚的情況下， B建筑公司具備了提出索賠的條件。 15 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 沒有按照約定的程序提出索賠。 18 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （六）對承包人索賠的建議 1. 牢固樹立和強(qiáng)化索賠意識。 19 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 及時(shí)進(jìn)行索賠 在建設(shè)工程施工合同中，往往都有索賠條款，其中約定了具體的索賠事項(xiàng)、索賠程序和索賠時(shí)限等內(nèi)容，一旦發(fā)生索賠事件，承包人就應(yīng)當(dāng)及時(shí)按照合同約定提出索賠，并辦理相關(guān)資料的簽證，避免因超出約定時(shí)限而喪失索賠權(quán)利。 第 23條第 （ 1）項(xiàng)寫明：“承包人應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。 21 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 索賠既是為自己，也是為業(yè)主 本項(xiàng)目中由于施工單位的不作為，既害了自己，也坑了業(yè)主。劉某簽訂合同后，又將其中編號為 3樓（合同總額 235萬元）勞務(wù)合同的作業(yè)內(nèi)容以 3份《施工任務(wù)書》形式轉(zhuǎn)包給了王某，但該 3份《施工任務(wù)書》的勞務(wù)費(fèi)總額只有 96萬元。隨后，劉某又將該三份尚未完成的《施工任務(wù)書》直接交給了王某原來帶領(lǐng)的三個(gè)施工班長繼續(xù)施工。 C公司項(xiàng)目經(jīng)理因擔(dān)心違法使用勞務(wù)隊(duì)伍的事情暴露，就讓劉某找一個(gè)有資質(zhì)的勞務(wù)公司來完善原先簽訂的勞務(wù)合同。 26 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （二）索賠事件過程描述 2023年 11月，本案 8棟住宅樓工程竣工驗(yàn)收后， C建筑公司與 D勞務(wù)公司就總額為 547萬元的 8份勞務(wù)分包合同進(jìn)行了全額結(jié)算，雙方對結(jié)算金額無異議。 27 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 工程竣工不久，王某獲得了劉某屬于掛靠在 D勞務(wù)公司名下承攬工程的證據(jù)，就帶領(lǐng)三個(gè)施工班長找到劉某，表示原先按《施工任務(wù)書》支付的勞務(wù)費(fèi)太低，要求按照 13樓三份勞務(wù)合同價(jià)格即 235萬元的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償勞務(wù)費(fèi)。 30 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 劉某辯稱：劉某與王某及其三個(gè)施工班長之間簽訂的《施工任務(wù)書》是有效的，已經(jīng)履行和結(jié)算完畢，也按照約定全額支付了勞務(wù)費(fèi)，不存在拖欠勞務(wù)費(fèi)問題。 C建筑公司辯稱： C建筑公司與 D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)合同是經(jīng)過備案的有效合同，而且 C建筑公司按照勞務(wù)分包合同全額支付了勞務(wù)費(fèi)，不存在拖欠款問題，不應(yīng)當(dāng)對劉某與王某等 167人之間的勞務(wù)費(fèi)爭議承擔(dān)任何責(zé)任。 終審判決生效后，王某等人申請強(qiáng)制執(zhí)行。 33 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （四）問題分析 C和 D公司在已付清勞務(wù)費(fèi)后，仍然承擔(dān)連帶責(zé)任的原因 : 1. C建筑公司在勞務(wù)分包方面存在錯(cuò)誤，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根源。因此， C建筑公司違反法律強(qiáng)制性規(guī)定與劉某簽訂勞務(wù)分包合同的行為，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。但是，由于 C建筑公司對勞務(wù)隊(duì)伍疏于管理，沒有發(fā)現(xiàn)勞務(wù)分包合同被層層轉(zhuǎn)包、勞務(wù)費(fèi)用被層層克扣的情形，也沒有與農(nóng)民工簽訂勞動合同，因此在訴訟中， C建筑公司無法說明以低于勞務(wù)分包合同價(jià)格 139萬元（ 23596=139）的差價(jià)簽訂三份《施工任務(wù)書》的合理性，也無法證明每一名農(nóng)民工的工資標(biāo)準(zhǔn)是多少，更無法證明是否拖欠每一名農(nóng)民工的工資。 根據(jù)我國《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，只有取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)才能承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)，禁止以個(gè)人名義承攬勞務(wù)作業(yè)任務(wù)。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效： ??（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。 38 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （五）建議 1. 合法訂立勞務(wù)分包合同。因此，若施工企業(yè)已經(jīng)與包工頭個(gè)人簽訂勞務(wù)分包合同且實(shí)施，并且仍然需要這批勞動力進(jìn)行施工的，就一定要盡快對這批勞動者的勞動關(guān)系進(jìn)行合法化處理： 40 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 第一，盡快終止并結(jié)算違法勞務(wù)分包合同，監(jiān)督并保障每一名勞動者能夠全額結(jié)清工資報(bào)酬； 第二，要把這些勞動者等同于本單位職工進(jìn)行管理，及時(shí)與勞動者簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”，并在合同中約定相應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)和待遇； 第三，按照規(guī)定為每一名勞動者辦理相關(guān)保險(xiǎn)； 第四，切實(shí)將工資發(fā)放到每一名勞動者手中。但現(xiàn)實(shí)生活中，少數(shù)人惡意索賠的事件屢有發(fā)生。工程采用合同價(jià)款一次性包死（包括材料）、調(diào)增部分除外（工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增）的方式，合同一次性包死價(jià)款定為 253萬元；計(jì)劃竣工日期 2023年 9月 30日，實(shí)際竣工時(shí)間為 2023年 11月末，按合同履行完畢。至2023年 1月，電器公司共支付工程款 ，其余工程款樂金公司以種種理由不予確認(rèn)、不予支付；安裝公司遂于 2023年10月 11日將樂金公司訴至南京市中級人民法院，請求電器公司支付工程款 ，利息 64800元。由于雙方在前期工程合作比較好，有基本的信任基礎(chǔ)，因此水電安裝及后期增加工程并沒有重新簽訂新合同，調(diào)增部分采取工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增計(jì)算的方式予以認(rèn)可。合同工期 60天；實(shí)際施工 120天。 【 應(yīng)對舉措 】 50 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 電器公司通過 《 24畝地投資項(xiàng)目施工量增減內(nèi)容一覽表 》將新增工程涉及的具體材料內(nèi)容、數(shù)量、單價(jià)等詳細(xì)列出。雙方的談判過程一波三折，安裝公司僅與韓方代表面對面的正式談判就有三次，經(jīng)過積極的交流，2023年 1月 12日雙方達(dá)成 《 和解協(xié)議 》 ，電器公司同意支付工程款 ，安裝公司在 2023年 2月 2日前撤訴，雙方就本案再無其他爭議。 2. 合同約定不明確，在產(chǎn)生歧義時(shí)，施工方的主動權(quán)較小。 【 思