【正文】 （ 3）按照工程師的要求，進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)； 16 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （ 4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后 28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可； （ 5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。正是由于 B建筑公司在索賠事件發(fā)生后沒(méi)有固定索賠證據(jù)，沒(méi)有按照約定程序提出索賠，使得曾經(jīng)對(duì) B建筑公司有利的索賠條件喪失殆盡 ,最終導(dǎo)致索賠沒(méi)有達(dá)到預(yù)期目的， B建筑公司對(duì)此只能自吞苦果。 當(dāng)前許多案例表明，承包人在工程索賠方面往往以失敗告終，究其根源，主要是在發(fā)生索賠事件時(shí)索賠意識(shí)不高，不敢索賠，不會(huì)索賠，總擔(dān)心一旦主動(dòng)提出索賠就會(huì)得罪發(fā)包人，給今后在竣工驗(yàn)收、最終結(jié)算或者承攬新工程時(shí)帶來(lái)困難。所以，樹立和強(qiáng)化索賠意識(shí)，敢于和善于索賠，是承包人管理科學(xué)化、規(guī)范化的具體體現(xiàn)，最終會(huì)得到發(fā)包人和社會(huì)各界的尊重和賞識(shí)。 當(dāng)前建筑行業(yè)普遍使用的 GF19990201《施工合同》（示范文本）中，雖然規(guī)定了索賠程序及索賠期限，但是對(duì)于承包人未在索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)向工程師發(fā)出書面索賠意向通知、未提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料，其是否喪失索賠權(quán)力沒(méi)有明確的規(guī)定。 20 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 但是，在 2023年版《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)建筑招標(biāo)文件》“通用合同條件”中，對(duì)于索賠的期限及其后果作了嚴(yán)格的規(guī)定。承包人未在前述 28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利”。 所以在今后的合同條款中，對(duì)于承包人的索賠期限會(huì)更加嚴(yán)格，承包人如果不能及時(shí)提出索賠，將會(huì)給自己造成不可挽回的損失。試想如果在項(xiàng)目一開始出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，施工單位就提出索賠，并不斷指出損失數(shù)額，事態(tài)如今天這樣。 C建筑公司項(xiàng)目經(jīng)理找到了與之長(zhǎng)期合作的包工頭劉某，將 8棟住宅樓工程的主體結(jié)構(gòu)的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給了劉某，雙方以每棟樓為一個(gè)計(jì)量單位簽訂了 8份勞務(wù)分包合同，合同總額 547萬(wàn)元。王某獲得三份《施工任務(wù)書》后，又將其分別轉(zhuǎn)包給三個(gè)施工班長(zhǎng)。 24 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （一）案例背景 施工過(guò)程中，劉某以王某組織施工不力為由，中途解除了與王某簽訂的《施工任務(wù)書》， 將已完勞務(wù)作業(yè)量的勞務(wù)費(fèi)用合計(jì)52萬(wàn)余元結(jié)算給了王某，王某在簽署結(jié)算單和收款收條后離開了工地。在 3樓主體結(jié)構(gòu)工程完工后，劉某與三個(gè)施工班長(zhǎng)分別辦理了合計(jì) 36萬(wàn)元的勞務(wù)結(jié)算書，三個(gè)施工班長(zhǎng)也簽署了收款收條。 25 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在其余住宅樓工程還在進(jìn)行主體結(jié)構(gòu)施工時(shí)， C公司項(xiàng)目經(jīng)理接到上級(jí)通知：要求項(xiàng)目經(jīng)理部做好各項(xiàng)準(zhǔn)備工作，迎接當(dāng)?shù)亟ㄎM織的安全文明施工大檢查。 劉某找到 D勞務(wù)公司，雙方簽訂了內(nèi)部承包合同，其中約定：D勞務(wù)公司從每份勞務(wù)合同中提取 8%的管理費(fèi)后，其余費(fèi)用都由劉某支配，勞務(wù)作業(yè)人員全部由劉某自行組織。劉某也被 D勞務(wù)公司任命為派駐該施工項(xiàng)目的施工負(fù)責(zé)人，全權(quán)負(fù)責(zé)該 8份勞務(wù)合同的履行。同時(shí)， C建筑公司和 D勞務(wù)公司還簽署了《合同履行終止協(xié)議》，其中載明：“雙方所簽 8份合同權(quán)利義務(wù)已履行完畢。 C建筑公司、 D勞務(wù)公司及劉某都在結(jié)算書和協(xié)議書上簽字、蓋章。在遭到劉某的拒絕后，王某就帶領(lǐng) 100余名農(nóng)民工到政府相關(guān)部門集會(huì)，并揚(yáng)言要游行。 28 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （三）案件審理及判決情況 王某等 167人的起訴理由是： 1. 劉某是掛靠在 D勞務(wù)公司名下與 C建筑公司簽訂的勞務(wù)合同，根據(jù)我國(guó)建筑法的規(guī)定，該掛靠及借用資質(zhì)行為簽訂的合同無(wú)效； 2. 劉某以《施工任務(wù)書》形式將勞務(wù)分包合同再次轉(zhuǎn)包給王某及其三個(gè)班長(zhǎng)行為無(wú)效，該《施工任務(wù)書》不能作為結(jié)算勞務(wù)價(jià)款的依據(jù)； 29 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 13樓三份勞務(wù)合同都是王某及其雇傭人員實(shí)際完成的，因此該三份合同總額 235萬(wàn)元的勞務(wù)合同才是與王某等 167人進(jìn)行結(jié)算勞務(wù)費(fèi)用的依據(jù)； 4. 劉某收取勞務(wù)結(jié)算價(jià)款后，僅支付了 88萬(wàn)元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)，拖欠“農(nóng)民工薪金”勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 147萬(wàn)余元（ 235萬(wàn)元 88萬(wàn)元 =147萬(wàn)元）； 5. C建筑公司和 D勞務(wù)公司在勞務(wù)分包過(guò)程中均有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某拖欠勞務(wù)費(fèi)的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)作業(yè)人員是王某自己雇用的，工資問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由王某自行解決。工程所需勞務(wù)人員都是劉某自己找的，與 D勞務(wù)公司沒(méi)有勞動(dòng)合同關(guān)系。 31 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 本案歷時(shí)二年多，于 2023年 6月作出二審終審判決。 32 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 二審法院終審判決要點(diǎn)為： 1. 劉某以 D勞務(wù)公司名義與 C建筑公司簽訂的勞務(wù)合同無(wú)效； 2. 劉某應(yīng)向王某等 167人支付剩余勞務(wù)費(fèi) 147萬(wàn)元； 3. C建筑公司和 D勞務(wù)公司對(duì)劉某拖欠款行為承擔(dān)連帶責(zé)任。因劉某和 D勞務(wù)公司沒(méi)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，法院就直接從 C建筑公司帳上劃走了 147萬(wàn)元。 C建筑公司正在進(jìn)行艱難申訴。 根據(jù)我國(guó)《建筑法》的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的主體只能是依法取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)證書的企業(yè)或者單位，我國(guó)法律是禁止以個(gè)人（自然人）名義從事建筑活動(dòng)的。我國(guó)《建筑法》第二十九條第三款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”。 34 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. C建筑公司疏于對(duì)勞務(wù)作業(yè)人員進(jìn)行管理，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的直接原因。因此， C建筑公司與劉某簽訂非法勞務(wù)分包合同及其實(shí)施勞務(wù)作業(yè)的行為，可以視為 C建筑公司與劉某及其帶領(lǐng)的眾多農(nóng)民工之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。 35 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在這種情形下，根據(jù)王某及其三個(gè)施工班長(zhǎng)只領(lǐng)到 88萬(wàn)元的事實(shí)，法院參照 C建筑公司與 D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)分包合同（也是與劉某簽訂的合同）的價(jià)格來(lái)處理王某等 167人提出的工資或勞務(wù)費(fèi)用爭(zhēng)議具有其合理性。 36 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. D勞務(wù)公司允許劉某掛靠，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。但是，當(dāng)前許多勞務(wù)公司為了減少自身管理成本，并不會(huì)常年雇用大量工人，往往都是在接到任務(wù)后臨時(shí)招聘工人，或者接受具有一定規(guī)模的包工頭的掛靠完成勞務(wù)作業(yè)。 37 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 我國(guó)《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“ ?? 禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的行為一旦被發(fā)現(xiàn)，就會(huì)被認(rèn)定是違法分包，必然導(dǎo)致合同無(wú)效。當(dāng) D勞務(wù)公司疏于勞資管理，不能證明已經(jīng)向每一名工人發(fā)放工資，不能證明每一名工人都得到了合理報(bào)酬的情況下，法院判決 D勞務(wù)公司對(duì)于付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。 施工企業(yè)在簽訂勞務(wù)分包合同之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級(jí)簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止因無(wú)效合同而導(dǎo)致的索賠事件發(fā)生。 根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第七條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”。 否則，勞動(dòng)者可以憑借與企業(yè)存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為依據(jù)，隨時(shí)以企業(yè)違反勞動(dòng)合同法為理由提出高額索賠。 “保護(hù)農(nóng)民工合法利益”是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)和解決民生的法治理念。因此，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)隊(duì)伍信息管理，廣泛收集發(fā)生過(guò)惡意索賠的“包工頭”名單，拒絕與此類人員簽訂合同。 42 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 案例三：口頭約定 糾紛之源 安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案 43 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 原告： XX建筑設(shè)備安裝有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱安裝公司） 被告：南京 XX電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱電器公司） 安裝公司與電器公司于 2023年 8月簽訂了 《 建設(shè)工程施工合同 》，合同約定由安裝公司承擔(dān)電器公司實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的施工任務(wù)。 【 案情簡(jiǎn)介 】 44 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在施工過(guò)程中，電器公司根據(jù)工程施工圖紙變更情況增加了部分工作量。同時(shí)，電器公司還將水電安裝任務(wù)交安裝公司施工，雙方約定包死價(jià)款為 40萬(wàn)元，安裝公司按照口頭協(xié)議履行了合同。 【 案情簡(jiǎn)介 】 45 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 安裝公司所遇到的難點(diǎn)問(wèn)題主要有： 1. 有效證據(jù)不足。 【 案件難點(diǎn) 】 46 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 工程量計(jì)算雙方存在分歧。在結(jié)算中，雙方在調(diào)增部分的工程量計(jì)算上出現(xiàn)了分歧。合同補(bǔ)充條款中雙方約定： “工期延誤一天罰款 7500元，提前一天獎(jiǎng)勵(lì) 7500元 ”。盡管有新增工程，但是工程竣工時(shí)間并沒(méi)有重新約定。 【 應(yīng)對(duì)舉措 】 49 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 基于以上認(rèn)識(shí)，安裝公司經(jīng)過(guò)努力，取得了有力的后續(xù)證據(jù)： 1. 2023年 3月 15日 《 工程竣工資料交付明細(xì) 》 交予電器公司接收并簽字蓋章，完成竣工圖紙、竣工資料及竣工結(jié)算書的交付； 2. 2023年 3月 20日，電器公司就工程量確認(rèn) 《 備忘錄 》 簽字蓋章，對(duì) 253萬(wàn)的土建合同款及 40萬(wàn)水電安裝款予以認(rèn)可，對(duì)128萬(wàn)元簽證增加款項(xiàng)雖未予確認(rèn)，但是電器公司提出認(rèn)可的暫定價(jià)格為 95萬(wàn)元。 電器公司施工負(fù)責(zé)人明確工期，確認(rèn) “延誤工期 19天是指合同款 293萬(wàn)及增加部分 ”。安裝公司遂起訴，起訴后，電器公司代表同意和解，希望安裝公司撤訴。 2023年 1月 26日安裝公司向南京市中院遞交《 撤訴申請(qǐng)書 》 ，電器公司支付安裝公司工程款 ；2023年 2月 1日南京市人民法院下達(dá) 《 民事裁定書 》 ，準(zhǔn)許撤訴。安裝公司調(diào)增部分工程量應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充合同或以其他書面形式明確，否則，工程量不明確，責(zé)任難以追究；而且，一旦處理不好，將面臨巨大的損失。 【 教訓(xùn) 】 53 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 1. 合同是履約管理的基礎(chǔ)，在簽訂合同時(shí)必須嚴(yán)格把關(guān)，對(duì)其條款認(rèn)真審查，防止出現(xiàn)漏洞。 2. 即使是追加工程量，也必須盡量爭(zhēng)取簽合同或者以《備忘錄》等