國際民事訴訟與國際商事仲裁法律適用比較研究9765301562-wenkub
2023-01-22 18:40:53 本頁面
【正文】 準據(jù)法、仲裁實體法的適用規(guī)則。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則 .當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題： 仲裁協(xié)議的法律適用問題 仲裁協(xié)議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù) .根據(jù)1958《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱1958年《紐約公約》)第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則?各國國際私法的規(guī)定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當然適用于國際商事仲裁的法律適用? 近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世 ，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。鑒于各國實體法非出一源，以何國特定的實體法(即準據(jù)法)作為處理爭議的依據(jù)直接決定了當事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。有關(guān)國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經(jīng)過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價值何從體現(xiàn)?筆者曾就這個問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)與中國海事仲裁委員會(CMAC)的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。 仲裁程序的法律適用。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”(denationalised)或“非本地化”(delocalization)趨向。 國際商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式： 第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則?！ 〉诙趪H私法中專門規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則?！ 〉谌诿袷略V訟法中規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則。 國際商事仲裁法律適用的多樣性以及法律規(guī)定的分散性，無疑使其比國際民事訴訟的法律適用更為繁復(fù)。根據(jù)各國的立法與實踐，國際民事訴訟與國際商事仲裁在實體法的適用存在以下幾方面的區(qū)別： (一)、規(guī)范準據(jù)法的法律載體不盡相同 在國際民事訴訟中，合同之債的準據(jù)法無例外地由各國的國際私法加以規(guī)范，即根據(jù)法院地國的沖突規(guī)范確定合同應(yīng)適用的實體法。當事人意圖不明，又無法推定其默示的選擇，則合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配 . 與國際民事訴訟相比，國際商事仲裁中實體法的適用異常錯綜復(fù)雜，主要有以下幾種情形： 當事人依照意思自治原則選擇實體法 仲裁是當事人雙方以協(xié)議的方式創(chuàng)設(shè)的一種解決爭議的機制，幾乎所有有關(guān)國際商事仲裁的國內(nèi)立法與國際立法都將意思自治原則作為實體法適用的基本原則。 依照沖突規(guī)范確定仲裁實體法 如當事人未選擇實體法時，在訴訟情形下，法院通常依照法院地的沖突規(guī)范選擇準據(jù)法?！ ?3)適用仲裁執(zhí)行地的沖突規(guī)范 為保證仲裁裁決得以執(zhí)行，一些學(xué)者主張適用被請求執(zhí)行仲裁裁決地國家的沖突規(guī)范，但由于仲裁庭在作出裁決前有時難以預(yù)見裁決將在何國執(zhí)行，更何況有時執(zhí)行地不止一個國家，這一主張受到頗多非議?！ ?5)適用仲裁員認為適當?shù)臎_突規(guī)范 在當代國際商事仲裁實踐及不少仲裁立法中，都允許仲裁庭適用其認為適當?shù)臎_突規(guī)范，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第28條第2款規(guī)定，如當事人各方?jīng)]有選擇實體法律的任何約定時，“仲裁庭應(yīng)適用它認為可適用的沖突規(guī)范所確定的法律。這種“直接適用方法”更為適應(yīng)國際商事仲裁靈活簡便的特性，代表了當代國際商事仲裁法律適用制度的發(fā)展趨勢。 (2)一般法律原則 在國際商事仲裁領(lǐng)域，尤其是國家作為一方當事人的契約性國際商事仲裁實踐中，允許當事人援引一般法律原則，單獨或與其他法律體系合并適用于爭議。這一法律體系被我國一些學(xué)者稱為“并存法”或“合并適用法”(concurrent law) .1965年《華盛頓公約》便采用了這一并存法律體系，該公約第42條第1款規(guī)定，在當事人未選擇法律時，仲裁庭“應(yīng)適用爭端一方的締約國的法律(包括其沖突法的規(guī)則)以及可適用的國際法規(guī)則。有關(guān)現(xiàn)代商人法的概念、淵源、
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