國際民事訴訟與國際商事仲裁法律適用比較研究9765301562(文件)
【正文】 內(nèi)容、性質(zhì)及在國際商事仲裁中的地位存在較大歧義，我國有學者將其界定為“國際商法中得到世界公認且已發(fā)展成為具體明確規(guī)則”的國際條約、國際貿(mào)易慣例以及標準格式合同三類。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第3款規(guī)定：“無論屬于何種情況，仲裁庭應按照合同條款進行仲裁，并應考慮到適用于該項交易的貿(mào)易慣例。 (三)、適用意思自治原則的差異 如前所述，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，都將意思自治原則作為確定實體法的一項基本準則，但是兩者在適用該原則時存在以下顯著差異： 意思自治原則的適用范圍不同 在國際民事訴訟中，根據(jù)公認的國際私法準則，意思自治原則僅適用于合同之債領域，雖然在個別國家的國際私法中這一原則的適用已超逸傳統(tǒng)的合同之債領域，但其影響極其有限 .而在國際商事仲裁這一自主性的解決爭議的方法中，意思自治原則具有異常廣闊的適用空間，無論是契約性爭議還是非契約性爭議，都廣泛采用這一原則。該條文此處采用的“法律規(guī)則”(rules of law)一詞不同于通常意義上的“法律”，指的是一套法律體系，這意味著當事人選擇的法律不限于特定的國內(nèi)法體系，還可以擴展到非國內(nèi)法體系或規(guī)則 .1981年法國仲裁法、198年《荷蘭仲裁法》、1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法》以及1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》等當代重要的仲裁立法與規(guī)則均采用了“法律規(guī)則”這一措詞。其二，當事人的選擇必須是善意的，不能采用法律規(guī)避的手段。有鑒于此，我國有的學者斷言：“在國際商事和海事仲裁中，流行的觀點和現(xiàn)實的實踐是，仲裁在法律適用方面根本不承認當事人選擇法律的‘法律規(guī)避’限制”。筆者認為，如果認同本文上述對有關訴訟與仲裁實體法適用的區(qū)別所作的論述，那么在國際民事訴訟中，我國人民法院在審理上述三類合同糾紛時無條件適用《合同法》第126條第2款自然已成定論，但在國際商事仲裁中，中國涉外仲裁機構在審理這三類合同糾紛時是否同樣必須適用這一條款，這一問題值得商榷。各國國內(nèi)立法對強行法規(guī)則都有明確規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定：“有關公共秩序和善良風俗的法律，不得以私人的契約背離之。仲裁機構的管轄權源自當事人的協(xié)議而非仲裁地法律，仲裁員的權力亦是由當事人授予的，而非基于法律規(guī)定，仲裁員主要是對當事人和國際商事交易負責，而不是對任何主權國家或國內(nèi)法負責 .除非當事人運用國際仲裁規(guī)則規(guī)避強行法規(guī)則，否則仲裁員不必去考慮內(nèi)國公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的觀點和現(xiàn)實的實踐”是在國際商事政仲裁的法律適用方面不存在法律規(guī)避問題。這一點正是視《合同法》第126條第2款為中國強行法規(guī)則的重要依據(jù)。在國際商事仲裁中即便存在強行法規(guī)則，仲裁庭在適用這種強行法規(guī)則時也不宜絕對化。即使是中國法院專屬管轄，我國法律也允許當事人以仲裁協(xié)議加以排除，毫不顧忌中國的社會公共利益會得到損害，這種確定三類合同爭議管轄權的“雙軌制”無疑是三類合同爭議可以排除適用《合同法》第126條第2款的有力佐證。換言之，不適用中國法并不必然損害中國的社會公共利益。中國仲裁制度的發(fā)展應該追隨當代國際商事仲裁制度的發(fā)展潮流已成為中國仲裁界的共識?！边@一規(guī)定令人聯(lián)想起一些國家國際商事仲裁法律適用的“雙軌制”。在國際商事仲裁中，“非國內(nèi)化”不但適用于程序法的適用，而且也適用于實體法的適用 .中國CIETAC1995年仲裁規(guī)則以及在此之前的所有規(guī)則都規(guī)定：凡當事人同意將爭議提交CIETAC仲裁的均視為按CIETAC仲裁規(guī)則仲裁，但1998年仲裁規(guī)則、2000年仲裁規(guī)則第7條將這一規(guī)定修改為：“凡當事人同意將爭議提交仲裁委員會的，均視為同意按照本仲裁規(guī)則進行仲裁?！ 〉谌瑖H商事仲裁以民間性、自愿性為基礎，當事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷之一就是不愿受到過多的法律制約。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）第 15 頁 共 15 頁?！ 」P者從事國際私法教學與研究及仲裁實踐多年，盡管在審理涉及中外合資、中外合作糾紛的仲裁案件中無例外地適用中國法律，但對于三類合同在國際商事仲裁中一律適用中國法的理論依據(jù)一直存在疑慮，筆者曾向多位學界與仲裁界同行請教，每次都會引起熱烈的討論，這驅(qū)使筆者不揣淺陋，對這一敏感問題提出一孔之見，希望拙文能夠起到拋磚引玉的作用，引發(fā)對該問題的深入研究?！边@一修改顯示了我國涉外仲裁制度“非國內(nèi)化”的發(fā)展趨向?！ 〉诙?，當代國際商事仲裁領域出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”或“非本地化”的趨勢，使國際商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制?！ 〉谝?，國際商事仲裁實體法的適用無需受制于仲裁地沖突規(guī)范已得到廣泛的認同，如我國亦認同這一點，則作為沖突規(guī)范的《合同法》第126條第2款必須適用于中國國際商事仲裁的法律依據(jù)無疑將發(fā)生動搖?！ ?二)、適用《合同法》第126條第2款有悖于當代國際商事仲裁的發(fā)展趨勢 中國涉外商事仲裁肇始于20世紀50年代中期，從一開始就遵循國際通行的民間仲裁、自愿仲裁、一裁終局的原則。強行法規(guī)則與公共政策密切相關，甚至被視為是公共政策的具體表現(xiàn)形式之一 .在經(jīng)濟全球化浪潮的沖擊下，各國外資立法的趨同化傾向日益明顯。在伊朗――美國索償案的審理中，仲裁庭結合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商會合同通則》有關利息的規(guī)定，將利息請求視為賠償總額的一部分，以“賠償代替利息”的原則，成功地繞開了伊斯蘭教禁止利息的規(guī)則，為裁決在伊斯蘭法制環(huán)境下的執(zhí)行掃除了障礙。但是，在我國利用外資的實踐中，相當多的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同約定由瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院等國外或國際商事仲裁機構仲裁，這些仲裁機構在審理這些糾紛時是否必須適用中國法?如
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