【正文】 構(gòu)產(chǎn)生極大影響，此與日本對(duì)公司的地位非常類似，一個(gè)對(duì)公司持股最大的被稱為「主持」（ hausbank），最初介入是公司債權(quán)人，當(dāng)公司股票上市或無法如期償還貸款時(shí)，就將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，就由公司的債權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜墓蓶|，亦即通過貸款對(duì)公司擁 有股東權(quán)益，進(jìn)而透過控制股票投票權(quán)的運(yùn)作向董事會(huì)派出代表，或派遣職員成為公司監(jiān)事進(jìn)駐公司的監(jiān)事會(huì)，尤其德國法令允許代理小股東行使股票權(quán)，即可以代表儲(chǔ)戶用儲(chǔ)存在中的股票進(jìn)行投票，使投資大眾的股票得以集中，加上主持作為該公司的各種金融服務(wù)的唯一提供者 [26]，能夠比較容易獲得該公司內(nèi)部信息，從而有效的對(duì)公司實(shí)施監(jiān)督，形成對(duì)公司具有強(qiáng)大監(jiān)控的影響力。因此企業(yè)只能從融資，企業(yè)自身亦積極建立機(jī)構(gòu)，以便吸收更多資金。而煤礦及鋼鐵產(chǎn)業(yè)，即適用于 1951年制定的「煤鋼企業(yè)參與決定法」，及 1956年所制定的「煤鋼企業(yè)參與決定法之補(bǔ)充法」，規(guī)定煤炭鋼鐵等企業(yè)，其員工就監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)，具有共同決定權(quán) [21]. 德國職工參與制的主要優(yōu)點(diǎn)：第一、職工與公司形成利益與共、休戚相關(guān)的事業(yè)共同體，減少勞資雙方的磨 擦與對(duì)立，職工享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)以及對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的知情權(quán)和質(zhì)詢權(quán)，監(jiān)督維護(hù)職工利益法規(guī)的執(zhí)行情況。 1934年制定的「國民勞動(dòng)秩序法」（ Gesetz zur Ordnung Nationalen Arbeit）取代「經(jīng)營協(xié)議會(huì)法」?！乖谕攽椃ㄖ械於毠⑴c企業(yè)決定的思想，延續(xù)迄今。故監(jiān)事會(huì)是公司監(jiān)督機(jī)關(guān)，亦是董事會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。故股東會(huì)僅僅是實(shí)行「股東民主」的場所，其職權(quán)只局限于和公司章程規(guī)定的任務(wù) [10].由于股東會(huì)的權(quán)力不斷在削減，例如公司可發(fā)行無表決權(quán)的優(yōu)先股票，或在公司章程規(guī)定限制一名股東的表決權(quán)上限，限制表決權(quán)的理由是為避免大股東對(duì)公司經(jīng)營權(quán)過份干預(yù)，保證董事會(huì)的自主經(jīng)營權(quán)。 貳、德國公司治理之特色 一、雙層委員會(huì)制之監(jiān)督 德國股份公司法是采用「雙層委員會(huì)制」，又稱「二元委員會(huì)制」、「復(fù)線型制度」 [5]，即監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)上下隸屬的雙層結(jié)構(gòu)，其源于荷蘭的東印度公司 [6]，公司機(jī)關(guān)由股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)組成，三者為上下級(jí)關(guān)系，即股東會(huì)之下設(shè)監(jiān)事會(huì)，監(jiān)事會(huì)之下設(shè)董事會(huì)，監(jiān) 事會(huì)向股東會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，董事會(huì)向監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)并匯報(bào)工作。有關(guān)這兩種模式的優(yōu)劣比較，理論與實(shí)務(wù)爭論不休探討不已。德國模式建立在主導(dǎo)的金融體制之上，不依賴資本市場和外部投資者，以為主的金融機(jī)構(gòu)在公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮重要作用，不但提供融資，而且控制公司的監(jiān)事會(huì)，憑借內(nèi)部信息優(yōu)勢(shì)，發(fā)揮實(shí)際的控制作用；美國模式建立在資本市場主導(dǎo)的金融體制上， 投資者「用腳投票」和隨時(shí)可能出現(xiàn)的「敵意收購」是公司企業(yè)主要的控制機(jī)制，使得公司經(jīng)營者需要隨時(shí)保持警惕 [1]. 德國公司內(nèi)部監(jiān)控模式主要優(yōu)點(diǎn)是：由和大股東對(duì)公司直接監(jiān)控，使失誤可以不改變股東所有權(quán)而在公司內(nèi)部組織加以糾正，不僅避免惡性并購所造成的資源浪費(fèi)，亦減少股東搭便車的問題，而且有利于公司產(chǎn)品創(chuàng)新與長遠(yuǎn)發(fā)展，各個(gè)關(guān)系主體的利益較能得到較好協(xié)調(diào)。德國公司治理是建立在「共同決定制」的原則基礎(chǔ)上，以監(jiān)督職能為中心構(gòu)建委員會(huì)，由「股東代表」和「職工代表」共同組成第一層委員會(huì) —— 監(jiān)事會(huì)，負(fù)責(zé)監(jiān)督，包括制定公司政策，擬定執(zhí)行目標(biāo)，監(jiān)控執(zhí)行過程，評(píng)價(jià)執(zhí)行結(jié)果，提名決定第二層委員會(huì) —— 董事會(huì)，負(fù)責(zé)執(zhí)行 [7].建立監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)的「雙層委員會(huì)」制度，其主要目的是強(qiáng)化股東對(duì)經(jīng)營者的控制與監(jiān)督 [8].從德國股份法（ Aktiengesetz， AktG）關(guān)于監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)的規(guī)定可知，監(jiān)事會(huì)是公司最主要的監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)對(duì)董事會(huì)及董事執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的持續(xù)監(jiān)督。但限制股東表決權(quán)亦同時(shí)導(dǎo)致大對(duì)公司企業(yè)的影響力增強(qiáng)，因?yàn)榇笞鳛榇罅糠稚⑿☆~股票的「保管」，代為行使股東表決權(quán)并不受到限制的影響，故限制股東表決權(quán)的主要結(jié)果是大大增強(qiáng)董事會(huì)的經(jīng)營自主權(quán)，而消減股東會(huì)的權(quán)力 [11].為保護(hù)股東權(quán)益不被剝奪與侵害，特別賦予股東訴訟權(quán)，即包括「撤銷股東會(huì)決議訴訟」和「股東代表訴訟」，前者即制衡「控制股東」為追求自己或第三人之私利，在股東會(huì)通過不公平內(nèi)容的決議，侵害公司或少數(shù)股東利益，公司或股東得提起訴訟，請(qǐng)求撤銷該決議的權(quán)利。監(jiān)事會(huì)不僅行使監(jiān)督權(quán)，還有董事任免權(quán)、董事報(bào)酬決策權(quán)、及重大業(yè)務(wù)批準(zhǔn)權(quán)等，因擁有極大的權(quán)力，恐其「絕對(duì)的權(quán)力帶來絕對(duì)的濫權(quán)與腐敗」，故其職權(quán)僅限于監(jiān)察公司業(yè)務(wù)，而不得參與執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，即不得將具體的經(jīng)營行為委任給監(jiān)事會(huì)，在制度上嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)營機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)，使監(jiān)事會(huì)具有監(jiān)察機(jī)關(guān)的職能更為明確化 [12].監(jiān)事會(huì)的成員由股東代表（資方監(jiān)事）和員工代表（勞方監(jiān)事）各占半，主要職責(zé)是監(jiān)督董事會(huì) 的經(jīng)營業(yè)務(wù)，向董事會(huì)提供咨詢等，監(jiān)事會(huì)不僅對(duì)董事會(huì)的業(yè)務(wù)活動(dòng)有廣泛的審核、監(jiān)督和了解權(quán)力，而且有權(quán)審核或委托職業(yè)機(jī)構(gòu)審核公司的帳簿，核實(shí)公司資產(chǎn)，并在必要時(shí)召集股東會(huì)；監(jiān)事會(huì)的職能相當(dāng)于美、日公司的董事會(huì)的職能 [13]，故有學(xué)者稱德國公司監(jiān)事會(huì)是公司最高經(jīng)營機(jī)構(gòu) [14]. （三）董事會(huì)：德國股份法第 76條規(guī)定：「董事會(huì)（ Vorstand）本身負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)公司。 職工參與制導(dǎo)致股份有限公司治理機(jī)構(gòu)的變革，從二十世紀(jì)初開始，基于企業(yè)民主化與社會(huì)化的要求，勞工階級(jí)自覺與勞工地位提升，使得社會(huì)必須重新定位勞工在企業(yè)的角色，故公司治理與經(jīng)營階層采用職工共同參與制，使受雇者得參與公司經(jīng)營監(jiān)督之層面。 1937 年的「股份法」更與國民勞動(dòng)秩序法有所關(guān)連，規(guī)定董事必須本其自己的責(zé)任，依營業(yè)與職工福址，及國民與國家共同利益的要求，來指揮公司。第二、職工對(duì)公司的長期發(fā)展給予更多的關(guān)注，不再盲目追求公司短期利潤，企業(yè)資產(chǎn)配置更趨優(yōu)化與合理 [22].第三、職工和高級(jí)經(jīng)理人員選舉的職工代表進(jìn)入監(jiān)事會(huì)，使公司決策比較公開化，職工參與有效地消彌勞資信息不對(duì)稱的狀態(tài)，因而更利于監(jiān)督，減少代理成本。德意志的前身就是與公司合作的結(jié)果，其主要目的就是擴(kuò)大對(duì)外貿(mào)易的融資。 德國模式是組織控制型的公司治理結(jié)構(gòu)，囿于股票市場的有限融資與流通困難，呈現(xiàn)以為主的金融機(jī)構(gòu)對(duì)公司及其代理人實(shí)施長期的內(nèi)在控制，即等金融機(jī)構(gòu)主導(dǎo)公司融資及公司控制， 大常依其在公司的巨額持股與對(duì)小股東投票權(quán)行使的代理而主宰公司的重要決策機(jī)構(gòu) —— 監(jiān)事會(huì) [27].不單是企業(yè)融資之提供者，亦是企業(yè)的主要股東，且是證券市場的綜合證券商，除承銷、自營買賣、代客買賣外，也代客保管股票而代其行使投票權(quán)。 1861年德國最早公司立法的舊商法，其中第二編是關(guān)于公司的規(guī)定，首次確立這種「雙層制度」（ the TwoTier System），但屬于任意規(guī)定。隨著西德基本法的制定， 1937的股份法已不合時(shí)宜。為保障其監(jiān)督權(quán)的獨(dú)立性，并禁止監(jiān)事兼任董事，以及從屬公司的代表人。如公司資本不足 150萬歐元者，其監(jiān)事成員最多為9 人；如超過 150 萬歐元而在 1000萬歐元以下者，其監(jiān)事成員數(shù)最多為 15 人；而公司資本超過 1000萬歐元者，則該公司監(jiān)事會(huì)成員至多為 21人 [34].而應(yīng)適用職工參與決定法、煤鋼企業(yè)參與決定法及補(bǔ)充法者，仍適用原來之規(guī)定。 （四） 1976 年之「職工參與決定法」（ Mitbestimmungsgesetz， MitbestG） [38]：就職工參與監(jiān)事會(huì)經(jīng)營層次的問題，更明確的加以規(guī)定，即一般公司監(jiān)事會(huì)所依據(jù)的是「職工參與決定法」，監(jiān)事會(huì)由數(shù)量相同的股東監(jiān)事和職工監(jiān)事組成，每個(gè)公司監(jiān)事會(huì)依據(jù)職工人數(shù)不同，其監(jiān)事人數(shù)亦不等，監(jiān)事會(huì)的規(guī)模視公司職工人數(shù)而定；即超過 2千人職工之公司或關(guān)系企業(yè)，應(yīng)依職工之人數(shù)決定監(jiān)事會(huì)成員數(shù)目之組成。職工人數(shù)在 8千人之內(nèi)的公司，原則上直接選舉，但亦可先初步選舉代表，再由代表中選舉產(chǎn)生監(jiān)事會(huì)成員；雇員在 8千人以上的公司，規(guī)定實(shí)行先選舉代表，再間接選舉監(jiān)事會(huì)成員，但如職工大會(huì)多數(shù)票表決采直接選舉，亦可采取直接選舉的方式（德國職工參 與決定法第 9條）。德國「職工參與決定法」的頒布實(shí)施雖然大大提高公司職工的實(shí)際參與公司治理能力，但須注意在監(jiān)事會(huì)中投票表決權(quán)仍然偏重于股東，此表現(xiàn)在：第一、監(jiān)事會(huì)的主席必須由股東監(jiān)事出任；第二、由于監(jiān)事會(huì)的 成員是偶數(shù)，因此當(dāng)雙方表決票數(shù)一樣，出現(xiàn)僵局時(shí)，一種辦法是由監(jiān)事會(huì)主席拍板定案，即監(jiān)事會(huì)主席享有額外一票追加權(quán)，另一種辦法是舉行第二輪投票，但監(jiān)事會(huì)主席享有兩票表決權(quán)[40].監(jiān)事會(huì)有權(quán)罷免董事會(huì)董事，選舉董事需要三分之二多數(shù)，如果沒有出現(xiàn)這個(gè)多數(shù)，就成立一個(gè)調(diào)解委員會(huì)進(jìn)行調(diào)解。 （一）監(jiān)事之資格：根據(jù)德國股份法第 100條之規(guī)定，監(jiān)事必須具有完全行為能力之自然人，且有下列情事之一者，不得成為監(jiān)事：第 監(jiān)事會(huì)成員（監(jiān)事）在計(jì)算可接受委任的 最高界限時(shí)（每個(gè)人最多可兼任十個(gè)監(jiān)事），作為監(jiān)事會(huì)主席的委任算作兩個(gè)委任，向股東會(huì)推薦新監(jiān)事會(huì)候選人時(shí)，要指明其所兼任的其它監(jiān)事的情況和其專職，以盡早避免過度負(fù)擔(dān)和競爭局面的出現(xiàn)。 （三）監(jiān)事之解任：由股東會(huì)所選任之監(jiān)事，股東會(huì)于任期屆滿前，得以四分之三以上股東之同意決議解任之。 （四）監(jiān)事之兼職：監(jiān)事會(huì)的成員不得同時(shí)為公司董事會(huì)的成員、董事會(huì)成員的長期代理人、經(jīng)理人或有權(quán)進(jìn)行共同經(jīng)營的代辦商。公司因與監(jiān)事訂立契約而向監(jiān)事給予報(bào)酬，而監(jiān)事會(huì)未同意此項(xiàng)契約，該名監(jiān)事應(yīng)返還報(bào)酬，但監(jiān)事會(huì)承認(rèn)此項(xiàng)契約，則不在此限。關(guān)于允許貸款的決議，應(yīng)規(guī)定對(duì)貸款的利息和償還。 （八）監(jiān)事之義務(wù)：對(duì)于監(jiān)事的注意義務(wù)與責(zé)任，準(zhǔn)用德國股份法第 93條關(guān)于董事的規(guī)定（德國股份法第 116條）。第三、在下列情形，監(jiān)事特別負(fù)有賠償?shù)牧x務(wù)： 違背本法向股東返還出資； 違背本法向股東支付利息或紅利； 違背本法認(rèn)購、取得、作為質(zhì)物接受或收回公司或另一公司的自有股份； 違背本法在發(fā)行價(jià)格繳足前發(fā)行股票； 違背本法分配公司財(cái)產(chǎn)； 違背本法在公司無支付能力或在其財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)后進(jìn)行支付； 違背本法向監(jiān)事給予報(bào)酬； 違背本法給予貸款； 違背本法在附條件增資時(shí)，于規(guī)定的目的之外或于對(duì)等價(jià)值繳足前發(fā)行增資股。賠償義務(wù)人無支付能力，并且為免除無支付能力程序而與其債權(quán)人和解，或賠償義務(wù)在無支付能力方案中規(guī)定，不適用時(shí)間限制。第六、上述規(guī)定發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)，經(jīng) 5年時(shí)效消 滅。 1998年德國通過「增強(qiáng)企業(yè)領(lǐng)域監(jiān)督和透明