【正文】 換為股權(quán)，就由公司的債權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜墓蓶|，亦即通過貸款對公司擁 有股東權(quán)益，進而透過控制股票投票權(quán)的運作向董事會派出代表，或派遣職員成為公司監(jiān)事進駐公司的監(jiān)事會，尤其德國法令允許代理小股東行使股票權(quán)，即可以代表儲戶用儲存在中的股票進行投票，使投資大眾的股票得以集中，加上主持作為該公司的各種金融服務(wù)的唯一提供者 [26]，能夠比較容易獲得該公司內(nèi)部信息，從而有效的對公司實施監(jiān)督，形成對公司具有強大監(jiān)控的影響力。監(jiān)事會組織依其不同的類型，適用不同的，內(nèi)容如下： （一）依據(jù)現(xiàn)行德國之「 股份法」（ Aktiengesetz， AktG） [33]：該法第 95條規(guī)定，監(jiān)事會由 3名成員組成，章程若規(guī)定較多之成員數(shù)，則該數(shù)目必須為 3的倍數(shù)。監(jiān)事會的委員會活動內(nèi)容，可以在章程中，或在監(jiān)事會規(guī)章中，或在監(jiān)事會的簡單決議中加以規(guī)定 [43]. 五、監(jiān)事會之成員（監(jiān)事 ） 監(jiān)事（ Mitgliederd des Aufsichtsrats），在德國公司監(jiān)事會中占一席之位是很高的榮譽，通常擁有公司百分之十股權(quán)的股東有權(quán)爭取成為監(jiān)事會監(jiān)事的地位，精神激勵的「榮譽」與股東身份的「地位」，使得監(jiān)事有動機監(jiān)控公司的運轉(zhuǎn)與監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)，一旦發(fā)現(xiàn)公司業(yè)務(wù)績效達不到標準，監(jiān)事就會采取迅速的行動與措施，促使公司達到理想的期盼?？刂乒局挥性诘玫狡浔O(jiān)事會允許時，以可以向其從屬企業(yè)的監(jiān)事給予信用貸款；從屬公司只有在得到控制公司的監(jiān)事會允許時，才可以向控制公司監(jiān)事會的監(jiān)事給予信用貸款。公司在破產(chǎn)程序期間，由破產(chǎn)人或財產(chǎn)監(jiān)督人行使債權(quán)人對監(jiān)事的權(quán)利。 二、決定董事報酬權(quán) 監(jiān)事會得決定董事報酬之權(quán)利，即董事的總薪資，包括工資、分享紅利、費用補助、保險補償金、傭金以及各種附加收入，皆由監(jiān)事會決定 [45].德國股份法第 86條第 1款規(guī)定：「董事會成員因其工作參與可分享紅利。任何一名監(jiān)事均享有知悉報告的權(quán)利 ，報告是以書面方式提出，經(jīng)請求亦應(yīng)將其交付任何一名監(jiān)事，但以監(jiān)事會未作出其它決議為限（德國股份法第 90條第 5款）。一家公司長 期由同一審計師審計將造成不獨立的印象，對外更換審計師或?qū)徲嫻倦m然不恰當，但如果審計師在十年內(nèi)超過六次在年報上認可記錄并簽字，規(guī)定必須更換在認可記錄上簽字的審計師。但實際上監(jiān)事會并未行使這么多權(quán)力，其本身并不作決策，只是作為一個身居要職的監(jiān)事對董事會與階層實行泛泛控制的監(jiān)督權(quán) [52].故有學(xué)者不斷提出建議與批判，認為德國公司的監(jiān)事會在很大程度上也只是發(fā)揮著一種裝飾性的作用，第一、監(jiān)事會的成員（監(jiān)事）人數(shù)雖然眾多，但多 數(shù)監(jiān)事對該公司之本業(yè)并不在行；第二、監(jiān)事會會議的召開次數(shù)較少，每年大約四次左右，很難發(fā)揮應(yīng)有的作用；第三、監(jiān)事常身兼為家或代表，不但本身極忙，且有利益沖突問題，能否有效發(fā)揮監(jiān)督功能；第四、征信是否確實，公司是否因有為靠山而未能充份發(fā)揮效率 [53]；第五、監(jiān)事會對董事會的提案雖具有否決權(quán)，亦即職工監(jiān)事在維護勞方職工權(quán)益和審批公司經(jīng)營決策方面，確實享有一定表決權(quán)，但終審權(quán)卻仍然掌握在股東會手中 [54]，而股東會又往往操縱在控股股東手里，終究衍生控制公司者與制衡機制者之間的權(quán)力斗爭與對抗。馬魯奇克著，卜元石譯，德國股份公司監(jiān)督面面觀，收錄於范健、邵建東、戴奎生主編，中德商法研究，第三屆費彝民法學(xué)論壇文集，北京：出版社， 1999 年 10月第 1版，頁 238. [44]國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司，德國企業(yè)的監(jiān)事會制度，經(jīng)濟工作通訊， 1997 年第 4期，頁 46. [45]毛亞敏著，公司法比較研究，北京：中國法制出版社， 2020年 11月第 1版，頁 200201. [46]德國股份公司法在 1993 年修改之前，對公司的年度賬目實行雙重審查制度，規(guī)定股份公司的年度賬目和年 度報告必須經(jīng)過結(jié)算審計員審計，然后由監(jiān)事會進行審查。 [36]謝天仁，論公開發(fā)行監(jiān)察人之現(xiàn)況問題及改進芻議，中興大學(xué)研究所， 1993年 6月，頁88. [37]國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司，德國企業(yè)的監(jiān)事會制度，經(jīng)濟工作通訊， 1997 年第 4 期，頁 46. [38]1976 年 7月 1日「職工參與決定法」正式生效，或稱「僱傭勞動者參與決定法」、「共同決定法」、「參與決定法」，規(guī)定職工享有決策參與權(quán)，突破原聯(lián)合決策制度僅限於煤炭鋼鐵行業(yè)的限制，推廣適用於職工人數(shù)在 2020人以上的股份有限公司、股份兩合公司、有限責(zé)任公司等等?！辜炊滦袨槿魧驹斐蓳p害，監(jiān)事會得以公司名義，向法院對董事提起損害賠償之訴，請求董事違反經(jīng)營責(zé)任之損害賠償。如果在延長期限內(nèi)報告仍未轉(zhuǎn)交給董事會，年度賬目被視為未被監(jiān)事會批淮承認（德國股份法第 171條第 3款）。此外若有其它重大事由，應(yīng)向監(jiān)事會主席進行通知；例如為董事會所知悉，在一個對公司狀況可能具有重大影響的關(guān)聯(lián)營業(yè)事項，亦應(yīng)被認為是重大事由（德國股份法第 90條第1款）；亦即董事會應(yīng)關(guān)心企業(yè)擬訂的經(jīng)濟政策和其它有關(guān)企業(yè)計劃的原則性問題，特別是財政政策，投資政策和人事政策 ，故監(jiān)事會聽取董事會之報告，是屬業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)行使之范圍。 （二）監(jiān)事會之決議：監(jiān)事會以決議的方式作出決定，采多數(shù)決制，如無或章程規(guī)定決議方法，監(jiān)事會必須有半數(shù)或至少有三位以上之成員出席，始得作成決議。公司只有在請求權(quán)發(fā)生之后 3年時，并經(jīng)股東會同意，且沒有股份合計達到股本的十分之一的少數(shù)股東以作成 筆錄的方式提出異議的情形，才可拋棄賠償請求權(quán)或?qū)Υ诉_成和解。 （六）監(jiān)事之契約：監(jiān)事與公司訂立勞務(wù)關(guān)系的雇傭契約或承攬契約，其在監(jiān)事會行為對公司負有義務(wù)，契約的有效性取決于監(jiān)事會同意。如第一次會議上沒有獲得所需的多數(shù)票，則在第二次會議上，由股東監(jiān)事選舉主席，職工監(jiān)事選舉副主席（德國參與決定法第 27條）。其中監(jiān)事除選任與解任董事外，最重要的職 權(quán)即監(jiān)督董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行。因此企業(yè)只能從融資，企業(yè)自身亦積極建立機構(gòu)，以便吸收更多資金。故監(jiān)事會是公司監(jiān)督機關(guān)，亦是董事會的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)。德國模式建立在主導(dǎo)的金融體制之上，不依賴資本市場和外部投資者，以為主的金融機構(gòu)在公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮重要作用，不但提供融資，而且控制公司的監(jiān)事會，憑借內(nèi)部信息優(yōu)勢，發(fā)揮實際的控制作用；美國模式建立在資本市場主導(dǎo)的金融體制上， 投資者「用腳投票」和隨時可能出現(xiàn)的「敵意收購」是公司企業(yè)主要的控制機制，使得公司經(jīng)營者需要隨時保持警惕 [1]. 德國公司內(nèi)部監(jiān)控模式主要優(yōu)點是：由和大股東對公司直接監(jiān)控，使失誤可以不改變股東所有權(quán)而在公司內(nèi)部組織加以糾正，不僅避免惡性并購所造成的資源浪費，亦減少股東搭便車的問題，而且有利于公司產(chǎn)品創(chuàng)新與長遠發(fā)展，各個關(guān)系主體的利益較能得到較好協(xié)調(diào)。 職工參與制導(dǎo)致股份有限公司治理機構(gòu)的變革，從二十世紀初開始，基于企業(yè)民主化與社會化的要求，勞工階級自覺與勞工地位提升，使得社會必須重新定位勞工在企業(yè)的角色，故公司治理與經(jīng)營階層采用職工共同參與制，使受雇者得參與公司經(jīng)營監(jiān)督之層面。 德國模式是組織控制型的公司治理結(jié)構(gòu)，囿于股票市場的有限融資與流通困難，呈現(xiàn)以為主的金融機構(gòu)對公司及其代理人實施長期的內(nèi)在控制，即等金融機構(gòu)主導(dǎo)公司融資及公司控制， 大常依其在公司的巨額持股與對小股東投票權(quán)行使的代理而主宰公司的重要決策機構(gòu) —— 監(jiān)事會 [27].不單是企業(yè)融資之提供者，亦是企業(yè)的主要股東，且是證券市場的綜合證券商，除承銷、自營買賣、代客買賣外，也代客保管股票而代其行使投票權(quán)。如公司資本不足 150萬歐元者，其監(jiān)事成員最多為9 人；如超過 150 萬歐元而在 1000萬歐元以下者，其監(jiān)事成員數(shù)最多為 15 人；而公司資本超過 1000萬歐元者，則該公司監(jiān)事會成員至多為 21人 [34].而應(yīng)適用職工參與決定法、煤鋼企業(yè)參與決定法及補充法者，仍適用原來之規(guī)定。 （一）監(jiān)事之資格：根據(jù)德國股份法第 100條之規(guī)定，監(jiān)事必須具有完全行為能力之自然人，且有下列情事之一者，不得成為監(jiān)事：第 監(jiān)事會成員（監(jiān)事）在計算可接受委任的 最高界限時（每個人最多可兼任十個監(jiān)事），作為監(jiān)事會主席的委任算作兩個委任，向股東會推薦新監(jiān)事會候選人時，要指明其所兼任的其它監(jiān)事的情況和其專職，以盡早避免過度負擔和競爭局面的出現(xiàn)。關(guān)于允許貸款的決議，應(yīng)規(guī)定對貸款的利息和償還。第六、上述規(guī)定發(fā)生的請求權(quán)，經(jīng) 5年時效消 滅。原則上，分享的紅利是公司年度盈余中的 一份額」。 六、財務(wù)監(jiān)督權(quán) 監(jiān)事會有權(quán)監(jiān)督檢查公司財務(wù)狀況，即監(jiān)事會可以檢查及閱覽公司的賬簿、表冊、文件以及財產(chǎn)物品等項目，特別是公司的現(xiàn)金及有價證券和商品庫存的情況。法定審計義務(wù)的規(guī)定，主要考慮在起草審計報告時監(jiān)事會的立場與利益。德國股份法賦予監(jiān)事會的數(shù) 項職權(quán)，其中以監(jiān)事會選任董事之方式，對于監(jiān)察權(quán)之行使具有重大意義。 1993年修改德國股份公司法時廢除由結(jié)算審計員進行審查這一節(jié)。請參閱：杜景林、盧諶譯，德國股份法、德國有限責(zé)任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法，北京：中國政法大學(xué)出版社， 2020年 1月第 1版，頁 44. [35]該法或稱「煤鋼企業(yè)參與決定法」、「礦治參與決定法」、「煤炭鋼鐵共同決定法」、「煤鋼共同決策法」。故監(jiān)事會雖有特定經(jīng)營事項決定權(quán)，但其介入公司經(jīng)營的權(quán)限有限，僅是擁有對公司某些重大、特定業(yè)務(wù)執(zhí)行的權(quán)限 [48].從諸多公司章程的規(guī)定，董事會須報請監(jiān)事會同意的特定經(jīng)營事項包括：（一）公司擴充新的重大業(yè)務(wù)項目；（二）設(shè)立或撤銷下屬公司；（三）重要生產(chǎn)部門的設(shè)立、撤銷與合并或遷移；（四）對相關(guān)公司采取對本公司有重大影響的對策；（五）超過監(jiān)事會規(guī)定的巨額投資、借款、放款或重要經(jīng)濟擔保；（六） 買賣房地產(chǎn)；（七）指定公司全權(quán)代表；（八）重大訴訟；（九）職工工資、福利及其它補貼的重大變動 [49]. 九、代表公司權(quán) 公司的代表權(quán)屬于董事會，但在特殊情況下，監(jiān)事會代表公司，例如董事與公司之間發(fā)生訴訟時；根據(jù)德國股份法第 112條規(guī)定：「監(jiān)事會在訴訟上和訴訟外代表公司，對董事提起。如果在這一期限內(nèi)沒有將報告轉(zhuǎn)交給董事會，董事會應(yīng)當再給監(jiān)事會規(guī)定一個最長不超過一個月期限。 五、業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán) 監(jiān)事會應(yīng)對公司業(yè)務(wù)執(zhí)行進行監(jiān)督（德國股份法第 111條第 1款），故董事會應(yīng)向監(jiān)事會進行報告 下列事項：（一）公司計劃中，特別是金融、投資和人事計劃的預(yù)