【正文】 [39]德國的工會組織是很有權(quán)威的機構(gòu)，不僅 有自己的經(jīng)營實體，而且代表職工的利益參與企業(yè)的決策，并通過選舉產(chǎn)生職工董事、職工監(jiān)事進入公司的董事會和監(jiān)事會。在德國集團的斗爭非常注重黨派而非個人的民主選舉，使本能要求削減大控制權(quán)力的公司經(jīng)理和小不能在公司具有重要的發(fā)言權(quán)。如果監(jiān)事會沒有批準年度賬目，或者董事會與監(jiān)事會決定由股東會確認年度賬目時，年度賬目就必須提交股東會審議批準（德國股份法第 173條第 1款）。監(jiān)事會每個監(jiān)事亦可要求提交報告，但報告只能交給監(jiān)事會；若董事會拒絕提出報告，當另一位監(jiān)事支持此項請求時，董事會即不可拒絕報告；且董事會的報告應符合認真與忠實報告之原則（德國股份法第 90條第 4款）。 肆、德國監(jiān)事會之職權(quán)運作 在德國股份法上，監(jiān)事會不僅是公司的監(jiān)察機關，亦是董事會的領導機關，監(jiān)事會享有較大的權(quán)力。第五、公司的債權(quán)人不能從公司取得清償為限，公司的賠償請求權(quán)也可以由公司債權(quán)人主張。該名監(jiān)事對公司享有請求返還因所從事活動而取得利 益的權(quán)利，不因此而受影響，但不得以該項請求權(quán)抵銷返還請求權(quán)（德國股份法第 114 條）。如果經(jīng)此程序仍沒有達到絕對多數(shù)，監(jiān)事會主席在重新表決時有第二票權(quán)利 [41]. 四、監(jiān)事會之委員會 監(jiān)事會擁有廣泛自我組織的權(quán)利，德國股份法第 107條第 3款明確規(guī)定，為給談判和決議作準備和監(jiān)督?jīng)Q議的執(zhí)行，監(jiān)事會可以任命一個或多個委 員會，但并非將需要批準的業(yè)務授權(quán)給監(jiān)事會的委員會，委員會不能取代監(jiān)事會 [42].此外 1976年的德國職工參與決定法第 27條第 3款規(guī)定強制設立委員會的組成，因此適用該法的股份公司，其監(jiān)事會必須要委聘一個「協(xié)調(diào)委員會」，此委員會由監(jiān)事會主席、副主席及監(jiān)事會成員中的職工代表和股東代表各一名組成。 二、監(jiān)事會之組織 德國對于公司發(fā)展之個別性非常重視，因此為不同公司量身定作不同的規(guī)范，使差異性大的各種企業(yè)得以分別適用相對應的規(guī)定，并得以解決不同類型的問題。故 企業(yè)與形成一種親密的合作關系，奠定銀企關系的基礎?！构实聡菍嵭卸聲行闹髁x，公司經(jīng)營權(quán)完全歸董事會，董事會為公司經(jīng)營決策機關、業(yè)務執(zhí)行機關、及公司代表機關，董事會的業(yè)務執(zhí)行權(quán)與代表權(quán)當然可授權(quán)給董事 及其代理人行使 [15].董事會是公司法人代表，自主領導公司和經(jīng)營業(yè)務，負責公司戰(zhàn)略性的決策與日常營運的執(zhí)行，嚴格區(qū)分董事會和監(jiān)事會的權(quán)限，嚴令禁止監(jiān)事會參與公司的，因此負責執(zhí)行的董事會在決策上有一定的自由度，正常情況下不承受來自股東會的直接壓力，亦不接受股東的指示約束，但當他們表現(xiàn)欠佳時會被監(jiān)事會撤換 [16].董事會執(zhí)行監(jiān)事會決議、負責公司日常運作的執(zhí)行機構(gòu)，董事的任免、報酬都由監(jiān)事會決定，董事會向監(jiān)事會負責，有義務向監(jiān)事會報告公司的重大經(jīng)營方針及公司績效，由此可見，德國公司的「董事會」的地位相當于美、日公 司中的經(jīng)理階層或部門，而不能視同美、日公司的「董事會」[17]. 二、職工參與制之監(jiān)督 德國公司法顯著特點之一是規(guī)定「職工參與制」 [18]，即監(jiān)事會成員（監(jiān)事）三分之一或半數(shù)從職工選舉產(chǎn)生，亦即職工參加公司經(jīng)營的參與制 [19]，職工參與制思想在德國 200年前就被早期的社會主義者提出，在 1848年法蘭克福國民會議討論「營業(yè)法」時，就有少數(shù)人提出在企業(yè)層次應建立「職工委員會」，作為參與決定的機構(gòu)，1891年重新修訂「營業(yè)法法律上承認職工委員會，從而認可職工參與決定制度。德國公司監(jiān)督制度之研究 壹、前言 由于歷史、經(jīng)濟、與文化等諸因素的差異，歐美國家公司企業(yè)在長達數(shù)百年的發(fā)展過程中，形成兩種特征鮮明、差異顯著的公司治理模式，即以德國為代表的「內(nèi)部監(jiān)控」模式和以美國為代表的「外部監(jiān)控」模式。 1919年德國威瑪憲法第 165條規(guī)定： 「工人和職員有要平等的與企業(yè)家共同決定工資和勞動條件」，「工人和職員在職工委員會，按地區(qū)劃分的區(qū)職工委員會以及在國家職工委員會中應擁有法定代表，并通過他們來了解自身的社會經(jīng)濟利益。俾斯麥時期，政府將大作為發(fā)展德國工業(yè)，促進經(jīng)濟發(fā)展的引擎，與企業(yè)的關系更加密切，進而深入公司的治理結(jié)構(gòu)中 [25]. 從德國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)分析，持股主體是、保險公司、實業(yè)公司、和創(chuàng)業(yè)家族。德國重視勞工在企業(yè)的地位，使受雇者能夠參與企業(yè)經(jīng)營決策，故采用職工參與制度，讓職工在其企業(yè)的與監(jiān)督層面，享有共同參與決策的權(quán)利，并使公司職工與領導階層能相互了解，進而達到勞資和諧境界。其任務在聘任和解聘董事會成員達不到三分之二多數(shù)時，在協(xié)商后為法定一個月內(nèi)必須召開下一次會議提供建議。 （七）監(jiān)事之貸款：公司只有得到監(jiān)事會之允許，才可以向監(jiān)事給予信用貸款。但在上述第三的情形以外，監(jiān)事已嚴重違背善良人之注意時，才適用此種規(guī)定；對于債權(quán)人，賠償義務既不因公司的放棄或和解，亦不因其行為基于股東會的決議而被廢止。茲歸納監(jiān)事會的職權(quán)如下： 一、任免董事會成員（董事）權(quán) 依據(jù)德國股份法第 84條規(guī)定，董事會的成員（董事）由監(jiān)事會選任，董事連續(xù)選任或延長任期需經(jīng)監(jiān)事會重新決議；董事會 成員有若干名時，監(jiān)事會 德國股份法第 105條規(guī)定，禁止監(jiān)事會成員（監(jiān)事）同時又為董事會成員（董事），并禁止監(jiān)事會擔任公司業(yè)務之執(zhí)行（德國股份法第 111條第 4款），如此行政與監(jiān)察兩權(quán)，才能互不相涉，各自獨立，卻又發(fā)揮相互制衡力量，始得確保公司健全發(fā)展。故監(jiān)事會有職權(quán)關心公司的風險和內(nèi)部查核，加強董事會向監(jiān)事會就公司計劃的匯報義務。 德國為集中對監(jiān)事會的改革，改善年報審計質(zhì)量以及加強監(jiān)事會和審計師的合作，于 1998年「增強企業(yè)領域監(jiān)督和透明度法」，針對年報審計規(guī)定，為確保審計師的獨立性，如果審計師在五年內(nèi)從某家公司獲得的報酬占其總收入的百分之三十（以前是百分之五十），則禁止對這家公司進行審計。所以德國這種意識形態(tài) [50]、結(jié)構(gòu)、和國家發(fā)展的歷史決定德國公 司治理結(jié)構(gòu)的模式 [51]. 德國監(jiān)事會的作用比較獨特，類似于英美等國公司的董事會，是由股東會選舉產(chǎn)生而為公司股東（資方）與職工（勞方）利益的代表機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)，其主要職責包括決定公司的基本政策、任免董事會成員、監(jiān)督董事會工作、決定董事會成員報酬等等職權(quán)。請參閱：吳樹暢，公司治理結(jié)構(gòu)模式的國際比較與選擇，山東財政學院學報（雙月刊）， 2020年第 2期（總第 58期），頁 86. [40]盧昌崇，從德國的「兩會制」論我國公司治理機構(gòu)設計，經(jīng)濟理論與經(jīng)濟， 1994年第 6期，頁 32. [41]國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司，德國企業(yè)的監(jiān)事會制度，經(jīng)濟工作通訊， 1997年第 4期，頁 46. [42]浦純鈺、潘云華，中國與德國股份有限公司監(jiān)事會制度之比較，現(xiàn)代經(jīng)濟探討， 1999年第 6期，頁 47. [43]漢斯 彼得此法案規(guī)定職工代表必須進入監(jiān)事會，而且所占席位上升到 50%，與股東的席位平等。 伍、結(jié)論 德國在 19世紀宗教組織的影響下，本來就有共同決策的傳統(tǒng)觀念，后來為限制德國革命力量的擴張和平息 20世紀 70年代的罷工，德國以立法方式，提供職工參與公司經(jīng)營之機會，制定「共同決策」（ Codetermination）制度的法案，逐步放寬限制，積極落實「企業(yè)民主」（ Industrial Democracy）之精神；企業(yè)由于籌湊資金渠道有限，留存工人養(yǎng)老金作為公司資金周轉(zhuǎn)，職工相應被給予公司治理的權(quán)力作為回報，因此強化共同決策制度的運作。監(jiān)事會批準承認年度報告，年度報告就被確認，監(jiān)事會只需在向股 東會提交的報告中說明董事會與監(jiān)事會不將年度報告提交股東會確認的決定即可（德國股份法第 172條）。 監(jiān)事會可以隨時向董事會要求報告有關公司的各種業(yè)務情況，或關系企業(yè)與本公司業(yè)務上及上關系之說明，以及有可能對公司狀況具有重大影響的業(yè)務進展情況。缺席的監(jiān)事可以提交書面方式，參加監(jiān)事會及其它委員會的決議；甚至在沒有其它成員反對之情形，缺席之監(jiān)事還可以書面、電報或電話之方式，做出決議（德國股份法 108條）。賠償義務人無支付能力，并且為免除無支付能力程序而與其債權(quán)人和解，或賠償義務在無支付能力方案中規(guī)定，不適用時間限制。公司因與監(jiān)事訂立契約而向監(jiān)事給予報酬，而監(jiān)事會未同意此項契約，該名監(jiān)事應返還報酬，但監(jiān)事會承認此項契約，則不在此限。德國「職工參與決定法」的頒布實施雖然大大提高公司職工的實際參與公司治理能力，但須注意在監(jiān)事會中投票表決權(quán)仍然偏重于股東，此表現(xiàn)在：第一、監(jiān)事會的主席必須由股東監(jiān)事出任；第二、由于監(jiān)事會的 成員是偶數(shù)，因此當雙方表決票數(shù)一樣，出現(xiàn)僵局時，一種辦法是由監(jiān)事會主席拍板定案，即監(jiān)事會主席享有額外一票追加權(quán)，另一種辦法是舉行第二輪投票，但監(jiān)事會主席享有兩票表決權(quán)[40].監(jiān)事會有權(quán)罷免董事會董事，選舉董事需要三分之二多數(shù)，如果沒有出現(xiàn)這個多數(shù)，就成立一個調(diào)解委員會進行調(diào)解。為保障其監(jiān)督權(quán)的獨立性，并禁止監(jiān)事兼任董事，以及從屬公司的代表人。德意志的前身就是與公司合作的結(jié)果，其主要目的就是擴大對外貿(mào)易的融資。監(jiān)事會不僅行使監(jiān)督權(quán)，還有董事任免權(quán)、董事報酬決策權(quán)、及重大業(yè)務批準權(quán)等，因擁有極大的權(quán)力，恐其「絕對的權(quán)力帶來絕對的濫權(quán)與腐敗」，故其職權(quán)僅限于監(jiān)察公司業(yè)務，而不得參與執(zhí)行公司業(yè)務，即不得將具體的經(jīng)營行為委任給監(jiān)事會，在制度上嚴格區(qū)分經(jīng)營機關和監(jiān)察機關，使監(jiān)事會具有監(jiān)察機關的職能更為明確化 [12].監(jiān)事會的成員由股東代表（資方監(jiān)事）和員工代表（勞方監(jiān)事）各占半，主要職責是監(jiān)督董事會 的經(jīng)營業(yè)務，向董事會提供咨詢等，監(jiān)事會不僅對董事會的業(yè)務活動有廣泛的審核、監(jiān)督和了解權(quán)力，而且有權(quán)審核或委托職業(yè)機構(gòu)審核公司的帳簿，核實公司資產(chǎn)，并在必要時召集股東會；監(jiān)事會的職能相當于美、日公司的董事會的職能 [13]，故有學者稱德國公司監(jiān)事會是公司最高經(jīng)營機構(gòu) [14]. （三）董事會：德國股份法第 76條規(guī)定：「董事會（ Vorstand）本身負責領導公司。有關這兩種模式的優(yōu)劣比較，理論與實務爭論不休探討不已?！乖谕攽椃ㄖ械於毠⑴c企業(yè)決定的思想，延續(xù)迄今。介入企業(yè)與彼此相互關系，對德國公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生極大影響，此與日本對公司的地位非常類似，一個對公司持股最大的被稱為「主持」（ hausbank），最初介入是公司債權(quán)人，當公司股票上市或無法如期償還貸款時，就將債權(quán)轉(zhuǎn)