【正文】 占有率達(dá)到二分之一以上的；（二）二個(gè)經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)占有率達(dá)到三分之二以上的；（三）三個(gè)經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)占有率達(dá)到四分之三以上的。該比例在英國(guó) 1973 年《公平貿(mào)易法案 》中被進(jìn)一步降低到 1/4。 2 加拿大有些學(xué)者認(rèn)為，壟斷是指僅有一個(gè)銷(xiāo)售商向一定市場(chǎng)提供商品或服務(wù)，而該市場(chǎng)不存在其他的可替代的商品或服務(wù)。這是一種絕對(duì)壟斷的狀態(tài)，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，單個(gè)個(gè)體控制整個(gè)市場(chǎng)的情況很少出現(xiàn)，更多的是在特定的市場(chǎng)范圍內(nèi)，一個(gè)或多個(gè)主體對(duì)市場(chǎng)的相對(duì)控制。但是這“多個(gè)人或公司”不應(yīng)僅從數(shù)量上擴(kuò)展壟斷主體的范圍，更要強(qiáng)調(diào)多個(gè)主體之間的內(nèi)在聯(lián)系。3 On parle de monopole lorsqu’un seul vendeur fournit un bien ou un service pour lequel il n’existe aucun proche substitut. —— ，登錄時(shí)間：2022 年 8月 14 日。 celle de la concurrence qui est envisag233。載于 2022 年 8 月 14 日。因此，我們?cè)诳紤]多個(gè)市場(chǎng)主體產(chǎn)生的壟斷狀態(tài)時(shí)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)多個(gè)主體間存在內(nèi)在的聯(lián)系，或合意采取行動(dòng)，將它們共同的經(jīng)營(yíng)實(shí)力作用于市場(chǎng)，產(chǎn)生對(duì)市場(chǎng)的支配作用。我國(guó)《反壟斷法（送審稿） 》第 1 條在立法目的中規(guī)定：“為制止壟斷行為，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。而無(wú)論是“合約” 、托拉斯還是其他形式的聯(lián)合或共謀，都是一種壟斷的行為。2 In the ., under the Sherman Antitrust Act, monopoly is an offense that can lead to criminal penalties and divestiture. The offense has two elements: (1) the possession of a “monopoly power” within the relevant market, 5 / 46除阻礙歐洲統(tǒng)一市場(chǎng)形成的限制性做法；二是保護(hù)和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。純粹壟斷是指某企業(yè)在市場(chǎng)上取得這樣的地位，該企業(yè)是市場(chǎng)上的唯一企業(yè)，該企業(yè)的產(chǎn)品在市場(chǎng)上是獨(dú)一無(wú)二的產(chǎn)品，由于某些實(shí)質(zhì)性障礙的存在，使其他企業(yè)無(wú)法進(jìn)入市場(chǎng)，故該企業(yè)的需求也就是市場(chǎng)的需求；在此情形下，該企業(yè)選擇的價(jià)格就是市場(chǎng)價(jià)格，或者說(shuō)它完全有能力控制市場(chǎng)價(jià)格；能夠給該企業(yè)帶來(lái)最大利潤(rùn)的生產(chǎn)規(guī)模要比競(jìng)爭(zhēng)條件下的生產(chǎn)規(guī)模更小，但壟斷的價(jià)格卻比競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)格更高；由于進(jìn)入市場(chǎng)的障礙阻止了具有競(jìng)爭(zhēng)能力的新的生產(chǎn)能力的出現(xiàn)，因此，該企業(yè)可以按其最低的平均總成本所決定的生產(chǎn)規(guī)模來(lái)進(jìn)行生產(chǎn)，從而放棄對(duì)業(yè)已存在的規(guī)模經(jīng)濟(jì)的利用。筆者認(rèn)為，若要得出壟斷行為的結(jié)論，判斷的對(duì)象在是“唯一企業(yè)”或產(chǎn)品的唯一生產(chǎn)者的同時(shí)，還必須要伴隨一定行為的發(fā)生，即“某些實(shí)質(zhì)性障礙的存在，使其他企業(yè)無(wú)法進(jìn)入市場(chǎng)” 。2 馬歇爾人民日?qǐng)?bào)出版社，1994 年版，第 125——127 頁(yè)。一個(gè)或多個(gè)企業(yè)聯(lián)合不僅要在特定市場(chǎng)具有優(yōu)勢(shì)地位，還必須通過(guò)一定的行為阻止其他相關(guān)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入該市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)，從而禁止、限制市場(chǎng)上的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，擾亂正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。三 壟斷之范圍根據(jù)壟斷成因的不同，可以分為經(jīng)濟(jì)性壟斷和行政性壟斷。行政性壟斷（Administrative Monopoly） ，是指根據(jù)法律授權(quán)而形成的法定壟斷（Statutory Monopoly）和由于濫用政府行政權(quán)力從而直接干預(yù)市場(chǎng)形成的壟斷。 2（完全）壟斷（Monopoly） ，又稱(chēng)獨(dú)家壟斷。中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2022 年版，第 17——20 頁(yè)。壟斷競(jìng)爭(zhēng)（Monopolistic Competition） ，不完全競(jìng)爭(zhēng)的主要表現(xiàn)形式，是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中最普遍的競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。完全競(jìng)爭(zhēng)（Competition， or Perfect Competition） ，又稱(chēng)純粹競(jìng)爭(zhēng)。此外，還有其他不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，如根據(jù)壟斷市場(chǎng)范圍的不同，分為全球性壟斷、國(guó)家（或地區(qū)性）壟斷和地方性壟斷；根據(jù)壟斷市場(chǎng)角色的不同，分為賣(mài)方壟斷、買(mǎi)方壟斷和雙邊壟斷等等，本文在此就不再一一贅述。8 / 46生產(chǎn)的集中，產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)營(yíng)。而壟斷（或者說(shuō)“獨(dú)占” ）狀態(tài)的獲得并非一定要通過(guò)實(shí)施反競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為。如果其壟斷力量是通過(guò)誠(chéng)實(shí)的商業(yè)行為而獲得并維持的，那么獲得和維持壟斷力量不能代表其實(shí)施了壟斷。第二節(jié) 反壟斷之確定對(duì)壟斷的規(guī)制，重點(diǎn)仍然是對(duì)壟斷行為的規(guī)制。第二，該企業(yè)實(shí)施了一定的行為。一 主體之確定在明確反壟斷立法規(guī)制壟斷行為的基礎(chǔ)上，確定一項(xiàng)行為是否屬于反壟斷的范疇，首先要清晰界定實(shí)施該行為的主體。美國(guó)《謝爾曼法》第 1 條規(guī)定：“旨在限制州際或?qū)ν赓Q(mào)易的任何合約、以托拉斯或其他形式的聯(lián)合、共謀 1 都是違法的” 。 《羅馬公約》第 82 條禁止一個(gè)或多個(gè)企業(yè)在共同市場(chǎng)的實(shí)質(zhì)部分濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位。 ”這種統(tǒng)一或吻合可以是“默示的，不需要文字的交流” 。 Ivan Fox amp。因此，各國(guó)的反壟斷立法并沒(méi)有把行為的主體限定在單個(gè)企業(yè)，而是限定為一個(gè)或多個(gè)企業(yè)的壟斷行為。 《羅馬公約》第 82 條禁止一個(gè)或多個(gè)企業(yè)在共同市場(chǎng)的實(shí)質(zhì)部分濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位。因此，各國(guó)對(duì)反壟斷法中壟斷行為的界定多采取“概括+列舉”的方式。該法在隨后的第 2——5 章中又列舉了具體的行為，例如，禁止壟斷協(xié)議中包括禁止壟斷協(xié)議、串通招投標(biāo)、限制轉(zhuǎn)售價(jià)格或其他交易條件；濫用市場(chǎng)地位包括掠奪性定價(jià)、差別待遇、拒絕交易、強(qiáng)制交易、搭售、獨(dú)家交易等。1914 年美國(guó)國(guó)會(huì)還通過(guò)了《克萊頓法》 ，其中規(guī)定了減少競(jìng)爭(zhēng)的下列做法：價(jià)格歧視，約束性的契約，合并、連鎖董事會(huì)；強(qiáng)迫他11 / 46人購(gòu)買(mǎi)指定商品；限制他人的經(jīng)營(yíng)范圍；通過(guò)購(gòu)買(mǎi)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的股票以實(shí)現(xiàn)兼并；某公司的董事同時(shí)兼任競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的董事等。 2 第 85 條第 1 款總的禁止：企業(yè)間的、企業(yè)或利益一致的團(tuán)體結(jié)成聯(lián)盟的，可能會(huì)影響歐盟成員國(guó)之間的貿(mào)易，而且目的是阻礙、限制或干擾共同市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的協(xié)議或決議。在對(duì)行為主體的規(guī)定中，除了對(duì)單一或多個(gè)主體的行為做出說(shuō)明，WTO 更在各個(gè)專(zhuān)門(mén)性協(xié)定中，針對(duì)不同類(lèi)型的貿(mào)易，對(duì)特定主體的行為進(jìn)行了規(guī)定，形成了在各個(gè)具體領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。謝弗、貝弗利12 / 46第 4 款和第 17 條第 4 款根據(jù)壟斷貿(mào)易的產(chǎn)品是否在成員的減讓表中，區(qū)分進(jìn)行規(guī)定。GATS 第 8 條針對(duì)壟斷和專(zhuān)營(yíng)服務(wù)提供者做出了規(guī)定。 2 鑒于 WTO 框架下的協(xié)定多為多邊貿(mào)易協(xié)定，因此，其中對(duì)反壟斷應(yīng)規(guī)制的行為規(guī)定較為概括。 （1）橫向一致行為，即相互競(jìng)爭(zhēng)的獨(dú)立市場(chǎng)主體間的一致行為。1 橫向一致行為和縱向一致行為由于行為主體間關(guān)系的不同，往往對(duì)特定市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的阻礙程度也不同，各國(guó)對(duì)其規(guī)制力度隨之不同。我國(guó)《反壟斷法（送審稿） 》第 3 條中規(guī)定，所有被反壟斷法禁止的行為，其必須旨在“排除或限制競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者權(quán)益，危害社會(huì)公共利益”。《羅馬條約》第 81 條禁止所有企業(yè)之間的協(xié)議、企業(yè)協(xié)會(huì)的決定、以及一致性的做法，只要這些協(xié)議、決定或一致性做法影響了成員國(guó)之間的貿(mào)易，并且其目的或效果是阻礙、限制或歪曲共同體內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)。而第 82 條不僅對(duì)多個(gè)企業(yè)的行為做出規(guī)范，而且強(qiáng)調(diào)了單一企業(yè)的濫用市場(chǎng)支配地位的情形。一旦任務(wù)小組認(rèn)定這項(xiàng)交易達(dá)到了“重量級(jí)” ，它接著就要判定這一合并是否適合共同市場(chǎng)。占有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)必然會(huì)利用其優(yōu)勢(shì)地位，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)從而追求更高的利潤(rùn)，這本身并不違反正常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的宗旨。即使這些條件都滿足，一個(gè)商業(yè)利益的集合體并不意味著就具備了一定的級(jí)別，如果總的集合體利益的三分之二以上都集中在一個(gè)國(guó)家，則這一集合體就不具備所要求的級(jí)別。阿格斯蒂：《國(guó)際商法》 （第四版） （鄒建華譯） ，第 556 頁(yè)。阿格斯蒂：《國(guó)際商法 》 （第四版） （鄒建華譯） ，第554——556 頁(yè)。 ”1 例如，歐盟委員會(huì)經(jīng)常鼓勵(lì)中小企業(yè)之間的合作以有效地對(duì)抗共同體內(nèi)外的大企業(yè)；有時(shí)也鼓勵(lì)生產(chǎn)力過(guò)剩的產(chǎn)業(yè)中的大企業(yè)之間合作；而且，委員會(huì)還著眼于消費(fèi)者的保護(hù)。反壟斷法在考察企業(yè)間的一致行為時(shí)，合理性判斷更為必要。 L. Caplow, ANTITRUST ANALYSIS: Problems, cases, and materials(Little, Brown and Company, 1988), pp 922—923.3 《中華人民共和國(guó)反壟斷法（送審稿） 》第8條：“禁止經(jīng)營(yíng)者之間達(dá)成旨在排除、限制競(jìng)爭(zhēng)或者實(shí)際上具 有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為（協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“協(xié)議” ）。 ”各國(guó)對(duì)反壟斷法規(guī)制對(duì)象的判斷一般都遵循對(duì)特定行為從行為主體、行為、行為性質(zhì)以及行為合理性四個(gè)方面進(jìn)行考察的方法。因此，為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的穩(wěn)定性，我國(guó)在反壟斷法時(shí)亦采用了較為靈活的態(tài)度，在通過(guò)前三個(gè)要件對(duì)一項(xiàng)行為進(jìn)行定位后，加入對(duì)行為合理性的判斷，通過(guò)專(zhuān)門(mén)條款的規(guī)定控制了反壟斷法的規(guī)制范圍。第一節(jié) 相關(guān)市場(chǎng)之確定各國(guó)反壟斷立法通常都將具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合作為關(guān)注的對(duì)象，對(duì)這些企業(yè)實(shí)行的限制或禁止正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為進(jìn)行考察。相關(guān)市場(chǎng)（Relevant Market） ，是指能夠真實(shí)反映市場(chǎng)主體競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的一個(gè)產(chǎn)品或者一組產(chǎn)品和一個(gè)地域。處于不同產(chǎn)品市場(chǎng)的產(chǎn)品之間應(yīng)具有非同類(lèi)性和不可替代性。 2 產(chǎn)品和服務(wù)最終的承擔(dān)者是消費(fèi)者，如果消費(fèi)者認(rèn)為特定的商品之間，從用途、價(jià)錢(qián)上是可以相互替代的，選擇任何一個(gè)不會(huì)有太大的差別，那么這兩種商品就應(yīng)該處于同一個(gè)產(chǎn)品市場(chǎng)，否則不然。當(dāng)一項(xiàng)商品供不應(yīng)求或價(jià)格較高時(shí)，更多的潛在生產(chǎn)商或銷(xiāo)售商將會(huì)設(shè)法進(jìn)入該項(xiàng)商品的生產(chǎn)或銷(xiāo)售領(lǐng)域，從而擴(kuò)大了原來(lái)產(chǎn)品市場(chǎng)的范圍，反之，產(chǎn)品市場(chǎng)的規(guī)模將會(huì)萎縮。它著眼于不同地區(qū)的同類(lèi)產(chǎn)品之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。 characteristics, their prices and their intended use。只有先明確被考察的對(duì)象范圍，才能繼續(xù)著手劃分這些相同或相似的商品或服務(wù)所集中出現(xiàn)的不同地理區(qū)域。時(shí)間市場(chǎng)，即相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)的商品或服務(wù)所能展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)間范圍。一 市場(chǎng)支配地位之概念各國(guó)在反壟斷立法中表述“市場(chǎng)支配地位”的概念時(shí)，常使用不同的詞語(yǔ)。1 王先林：《WTO 競(jìng)爭(zhēng)政策與中國(guó)反壟斷立法》 ，北京所謂“市場(chǎng)支配地位” （market dominant position ）,又稱(chēng)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位或市場(chǎng)控制地位，是指企業(yè)的一種狀態(tài)，一般是指企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關(guān)的產(chǎn)品市場(chǎng)、地理市場(chǎng)和時(shí)間市場(chǎng)上，擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價(jià)格和銷(xiāo)售等各方面的控制能力。市場(chǎng)勢(shì)力也包括一個(gè)買(mǎi)方（壟斷者） 、一組相互關(guān)聯(lián)的買(mǎi)方，或者一個(gè)非壟斷者的買(mǎi)方，將產(chǎn)品的價(jià)格壓制在競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格以下，從而壓制產(chǎn)品的產(chǎn)量的能力。我國(guó)《反壟斷法（送審稿） 》第 17 條第 1 款規(guī)定：“本法所稱(chēng)市場(chǎng)支配地位，是指一個(gè)或者幾個(gè)經(jīng)營(yíng)者在特定市場(chǎng)內(nèi)擁有控制價(jià)格或者排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的能力。中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998 年版，第 188 頁(yè)。在另一方面，一個(gè)市場(chǎng)份額占 25%的企業(yè)，僅當(dāng)其他因素明確地說(shuō)明，該企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者及其交易對(duì)手僅占有一個(gè)相對(duì)弱的市場(chǎng)地位的時(shí)候，方可被視為占市場(chǎng)支配地位。判定“市場(chǎng)支配地位”的關(guān)鍵是在于對(duì)被考察企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合在相關(guān)市場(chǎng)的影響力的確定。 （2）如果一個(gè)企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)上至少占到 1/3 的市場(chǎng)份額則可推斷該企業(yè)取得了市場(chǎng)支配地位。這些因素主要包括相關(guān)市場(chǎng)上既存的競(jìng)爭(zhēng)者所占的市場(chǎng)份額、市場(chǎng)上產(chǎn)品的可替代情況、企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢(shì)、被考察企業(yè)對(duì)銷(xiāo)售價(jià)格和銷(xiāo)售數(shù)量的控制能力、潛在競(jìng)爭(zhēng)者狀況、相關(guān)市場(chǎng)上1 王曉曄：《反壟斷法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》 ，北京 2 筆者由此可得，市場(chǎng)份額的量化分析并不是一個(gè)全面的衡量標(biāo)準(zhǔn)，只是判定過(guò)程中的一部分。德國(guó)《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第 19 條第 3 款規(guī)定，一個(gè)企業(yè)如果符合下列條件，即具有市場(chǎng)支配地位：（1）沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)者或?qū)嵸|(zhì)上的競(jìng)爭(zhēng)，或者相對(duì)于其他競(jìng)爭(zhēng)者具有突出的市場(chǎng)地位。但對(duì)市場(chǎng)支配地位的判斷并不應(yīng)單純限于對(duì)企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合在相關(guān)市場(chǎng)上所占市場(chǎng)份額的認(rèn)定。20 / 46進(jìn)行量化分析，是認(rèn)定企業(yè)在市場(chǎng)上具有影響力大小的第一步。對(duì)市場(chǎng)支配地位1 王先林：《WTO 競(jìng)爭(zhēng)政策與中國(guó)反壟斷立法》 ，第 197 頁(yè)。第二，市場(chǎng)支配地位是某企業(yè)或一些企業(yè)聯(lián)合，能夠在相關(guān)市場(chǎng)上控制相關(guān)產(chǎn)品的價(jià)格，不受其他同類(lèi)產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)者左右，并且能夠影響或控制其他潛在競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入該市場(chǎng)的能力。這種能力地位能夠使該企業(yè)無(wú)需考慮其競(jìng)爭(zhēng)者、顧客和最終消費(fèi)者的反應(yīng)，而采取顯著程度的獨(dú)立行動(dòng)，來(lái)妨害相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)有效競(jìng)爭(zhēng)的維持。19 / 46指南》中使用“市場(chǎng)勢(shì)力”代指市場(chǎng)支配地位。其中“壟斷”指具有壟斷實(shí)力的企業(yè)，即市場(chǎng)支配地位的企業(yè)維持或試圖取得壟斷力的活動(dòng)。而對(duì)于特殊的商品來(lái)說(shuō)，例如鮮花、食品等受季節(jié)變化和時(shí)間變化影響較大的商品，在考慮壟斷問(wèn)題時(shí)，時(shí)間因素同樣至關(guān)重要。例如，便于保存，適合長(zhǎng)途運(yùn)輸?shù)纳唐菲渌嫉牡乩硎袌?chǎng)范圍相對(duì)較大；而具有地方性的，不適宜保存的商品更多局限于其所在本地的市場(chǎng)。3 “a relevant geographic market prises the area in which the firms concerned are involved in the supply of 18 / 46力量或市場(chǎng)支配地位；而且即使是生產(chǎn)或銷(xiāo)售相同或類(lèi)似產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者，由于地域上的局限性，也不可能全部被劃入同一個(gè)市場(chǎng)，它們之間并不具有競(jìng)爭(zhēng)性。 3 一家