【正文】 》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《魯濱遜－帕特曼法》之外，還有《韋布－波默林法》、聯(lián)邦貿(mào)易委員會的《合并準(zhǔn)則》以及司法部制定的《國際反托拉斯指南》以及大量的司法判例等。采取合并立法的國家主要有加拿大、南斯拉夫、我國臺灣省等。德國的《反不正當(dāng)競爭法》、日本《不正當(dāng)競爭防止法》等使用的不正當(dāng)競爭的概念，就是從狹義上使用的。我們國家在沒有制定《反壟斷法》之前，1993年制訂了《反不正當(dāng)競爭法》也是從廣義的概念來使用不正當(dāng)競爭的概念，所以，才會有我們下面要講到的反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的競合和重疊問題?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定，在商業(yè)活動中導(dǎo)致欺詐，或者使人誤解，或?qū)Υ素?fù)有責(zé)任的行為，可以構(gòu)成不正當(dāng)競爭。反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法主體有一定的區(qū)別：反不正當(dāng)競爭法的三方主體分別是：政府，不正當(dāng)競爭行為的實施者與正當(dāng)競爭的經(jīng)營者，消費者。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)講，市場由一只看不見的手來調(diào)節(jié)，亞當(dāng)?斯密認(rèn)為，最好的政府應(yīng)當(dāng)是無為，由市場看不見的手去操作。不正當(dāng)競爭行為并不排斥、限制競爭，它是在承認(rèn)并允許其他競爭對手參與競爭的前提下，采取了不正當(dāng)、不合法的手段從事經(jīng)營活動。一、反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法概述《反壟斷法》中的“壟斷行為”，是排除或者限制競爭，損害消費者權(quán)益或者危害社會公共利益的行為，包括經(jīng)營者之間的排除或限制競爭的協(xié)議、決議或協(xié)同一致的行為；濫用市場支配地位的行為；經(jīng)營者之間排除或限制競爭或具有排除或限制競爭效果的集中行為；以及具有中國特色的行政壟斷行為。nn更多企業(yè)學(xué)院： 《中小企業(yè)管理全能版》183套講座+89700份資料《總經(jīng)理、高層管理》49套講座+16388份資料《中層管理學(xué)院》46套講座+6020份資料反壟斷法關(guān)注的是排除或限制競爭或具有排除或限制競爭效果的協(xié)議或行為，目的是保障企業(yè)有自由參與市場競爭的權(quán)利，提高經(jīng)濟(jì)效率和消費者的社會福祇。從反不正當(dāng)競爭行為和反壟斷行為可以看出，反壟斷行為從根本上是排斥競爭，目的就是不競爭，不正當(dāng)競爭行為是指承認(rèn)市場競爭的存在，只不過采取的競爭手段不符合商業(yè)道德公平的一種競爭行為。但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)學(xué)界、法律界也都認(rèn)識到市場的自由競爭有利的一面，競爭能夠使商品的價格降低，使消費者獲得相應(yīng)的好處，同時，自由競爭如果無序進(jìn)行，沒有政府的干預(yù)，那負(fù)面作用也是非常明顯的。反壟斷法的三方主體分別是：政府、壟斷主體、受害者。也就是說，法國沒有單獨的反不正當(dāng)競爭的立法，只是在民法典里，有這么一條規(guī)定，最早是1896年德國頒布了《反不當(dāng)競爭法》，這是最早把反不正當(dāng)競爭行為作為單獨的特別法規(guī)范來立法的，其后，1926年波蘭制定了《制止不正當(dāng)競爭法》，1931年，瑞典和希臘分別制定了《反不正當(dāng)競爭法》，日本于1934年頒布了《不正當(dāng)競爭防止法》。狹義的不正當(dāng)競爭行為，則是指壟斷和限制競爭行為之外的破壞競爭的行為。從立法的角度，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法有三種立法體例，分別是：分別立法、合并立法與松散型立法 。這些國家和地區(qū)將反不正當(dāng)競爭法律制度和反壟斷法律制度規(guī)定在一部法律內(nèi)，如《加拿大競爭法》、南斯拉夫《防止不正當(dāng)競爭和限制協(xié)議法》、臺灣《公平交易法》。美國號稱反壟斷法之父，是最早制定反壟斷法的國家，第一部反壟斷法就是《謝爾曼法》，《謝爾曼法》總共9條，規(guī)定得非?；\統(tǒng)，但就是這樣一部非常籠統(tǒng)、宏觀的法律規(guī)范，影響了整個世界反壟斷的立法。反壟斷法追求的是自由競爭，目的是保障企業(yè)在市場上自由參與競爭的權(quán)利，提高經(jīng)濟(jì)效率，擴(kuò)大社會福祇，規(guī)范整個市場的競爭，因此有學(xué)者成反壟斷法為“反限制競爭法”。（二）行為方式從行為方式來看，壟斷主要是經(jīng)營者以共謀、聯(lián)合行為等控制市場，排斥或限制競爭，以各種形式的壟斷協(xié)議或壟斷組織，設(shè)置市場壁壘，阻礙他人進(jìn)入市場，因此，壟斷通常表現(xiàn)為一種合同行為；不正當(dāng)競爭行為的形式多種多樣，常表現(xiàn)為一種侵權(quán)行為。反壟斷更多的是從行政執(zhí)法角度，美國是由FTC（聯(lián)邦貿(mào)易委員會）來執(zhí)行反壟斷。（五）法的功能角度從法的功能角度，反不正當(dāng)競爭法規(guī)范的是競爭者具體的競爭行為，它強調(diào)對競爭者本身私權(quán)利的保護(hù)，有利于保障靜態(tài)的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，是商事或經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的侵權(quán)法，也有人稱之為“營業(yè)警察法”，旨在凈化競爭秩序。反不正當(dāng)競爭立法與執(zhí)法則屬于微觀領(lǐng)域，不具有靈活型。而反壟斷法的基本價值在總體上，是通過保護(hù)競爭或維護(hù)競爭秩序這種特殊方式，從宏觀上實現(xiàn)實質(zhì)公平和社會整體效益。《反壟斷法》調(diào)整的對象一般是大型壟斷企業(yè)。反壟斷法標(biāo)準(zhǔn)是多樣化的，確認(rèn)壟斷或者限制競爭行為時，必須對企業(yè)是否具有市場支配力、是否濫用權(quán)利、企業(yè)合并對市場結(jié)構(gòu)影響等因素考慮，其規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)涉及經(jīng)濟(jì)、統(tǒng)計等技術(shù)因素，有時更是包括政治與社會文化因素。（十）適用范圍及所遵循原則從適用范圍及所遵循原則上看，反不正當(dāng)競爭法不適用除外制度，所有不正當(dāng)競爭行為均受規(guī)制。國家機(jī)關(guān)工作人員不得支持、包庇不正當(dāng)競爭行為。這些除外的制度為律師從事反壟斷法相關(guān)案件代理過程，提供很多看不見的理由?！斗磯艛喾ā返?8條：經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出禁止經(jīng)營者集中的決定。制止價格壟斷行為過去一直由發(fā)改委執(zhí)行，所以，這也是部門之間權(quán)利爭斗，最終價格違法行為都放在發(fā)改委，企業(yè)集中合并行為歸商務(wù)部管，其他濫用市場支配地位性行為以及行政類歸工商局管。包括橫向壟斷協(xié)議及縱向壟斷協(xié)議?！斗磯艛喾ā返?3條：禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（1）固定或者變更商品價格；（2）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；（4）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；（5）聯(lián)合抵制交易；（6）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。對橫向壟斷協(xié)議，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)并不是一概予以禁止，而是對本身違法的橫向壟斷協(xié)議和依照合理原則。首先要具有市場支配地位，剛才我們提到了，市場支配地位可以推定。這里面爭議比較大的是合資公司的設(shè)立，因為合資公司的設(shè)立以股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，目前無論是在商務(wù)部的《關(guān)于企業(yè)合并指南》里，還是《反壟斷法》里，還沒有找到一個肯定的答案。根據(jù)剛才說的概念，經(jīng)營者集中包括三種情形：一是經(jīng)營者合并；二是經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式獲得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；三是經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。所謂行政壟斷，系指行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授予公共事務(wù)管理職權(quán)的公共組織，濫用行政權(quán)力，限制或排除企業(yè)間競爭的違法行為?！斗磯艛喾ā返?4條、35條分別規(guī)定：行政機(jī)關(guān)以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動，具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。需要特別注意的是，《反壟斷法》第37條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。系指經(jīng)營者利用廣告或其他使消費者知曉的方法，對商品的質(zhì)量、性能、成份、用途、生產(chǎn)者等作引入誤解的虛假宣傳，并足以引起消費者的誤解。中小企業(yè)一般來講，沒有那么大的實力以損害競爭對手為，低于成本的價格銷售商品，因為它的資金、實力沒有那么大。欺騙性交易比較多，比如說抽獎，設(shè)定一些獎項，但最后沒有人拿到獎項，這就是欺騙性有獎銷售行為。表現(xiàn)形式為限制轉(zhuǎn)售價格、轉(zhuǎn)售地區(qū)與轉(zhuǎn)售客戶。主要是行政性壟斷性行為，前面已經(jīng)講了?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第6條本條規(guī)定的就是反壟斷法規(guī)定的具有壟斷或市場支配地位的企業(yè)實施的，“濫用市場支配地位”的限制競爭行為?！斗床徽?dāng)競爭法》第11條規(guī)定了禁止低價銷售（即前面提到的“掠奪性定價”）；第12條規(guī)定禁止搭售或者附加其他不合理條件（反壟斷法規(guī)定的濫用市場支配地位行為中的“搭售行為”）；第15條對串通投標(biāo)行為的規(guī)制（屬于反壟斷法規(guī)制的“價格壟斷協(xié)議行為”）。五、反壟斷與反不正競爭案件的訴訟技巧（一）