【正文】 abuse its monopoly position to act in its territory in a manner inconsistent with such mitments.3. The Council for Trade in Services may, at the request of a Member which has a reason to believe that a monopoly supplier of a service of any other Member is acting in a manner inconsistent with paragraph 1and 2, request the Member establishing, maintaining or authorizing such supplier to provide specific information concerning the relevant operations.13 / 46為必須是企業(yè)間的一致行為。 1 也就是說，對于被列入減讓表的受壟斷經(jīng)營的產(chǎn)品，壟斷帶來的保護水平以減讓表中的約束為上限。橫向協(xié)議是指相互競爭的市場主體之間達(dá)成的協(xié)議，縱向協(xié)議是指不存在競爭關(guān)系的市場主體之間達(dá)成的協(xié)議。 ”1 與《謝爾曼法》相比， 《謝爾曼法》側(cè)重原則性地禁止不合理的限制性貿(mào)易行為和壟斷行為，而《克萊頓法》對壟斷行為的規(guī)定更加具體、明確，加強了反托拉斯法的實施，使其可操作性更強。壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者之間排除或者限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；（三）經(jīng)營者過度集中；（四）政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力、排除或限制競爭的行為。根據(jù)壟斷的特點，有能力實施壟斷行為的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合均要具有在特定市場的支配地位。2 The Sherman Antitrust Act provides:”[167。3 其中第 1 條規(guī)定了行為主體是兩個或兩個以上企業(yè)，第 2 條則強調(diào)單一主體的情況。第三，企業(yè)所實施的行為必須旨在限制或阻礙特定市場的正當(dāng)競爭。 1 當(dāng)然，通過出色的經(jīng)營而獲得在特定市場的優(yōu)勢地位或支配地位，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營，具有壟斷力量，應(yīng)該成為反壟斷法關(guān)注的對象，具備壟斷力量常常是進而采取反競爭行為的前提。而壟斷行為是企業(yè)為了追求經(jīng)濟利益而運用自己的市場控制力或聯(lián)合起來對市場競爭進行干擾和破壞，它阻礙相關(guān)行業(yè)其他競爭者進入該市場，抑制產(chǎn)品多樣性和可替代性的發(fā)展，是一種“反競爭”行為，意味著市場效率的降低。 1在實踐中，完全壟斷和完全競爭的狀態(tài)都極少出現(xiàn)，大多數(shù)情況下，市場中各個生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間都是以寡頭壟斷或者壟斷競爭的形式構(gòu)成特定市場的市場結(jié)構(gòu)，從而對競爭產(chǎn)生影響。7 / 46量，從而其在不存在任何競爭的環(huán)境中能夠減少正當(dāng)競爭所要求的生產(chǎn)規(guī)模的擴大成本并獲得全部消費者剩余。因此，本文的論述主要集中在經(jīng)濟性壟斷的范圍內(nèi)。壟斷行為的最終目的是實施該行為的企業(yè)在這種非正當(dāng)競爭的市場環(huán)境下，通過一種對交易對方來說實質(zhì)上是帶有強制性的經(jīng)濟活動，獲得在正常競爭狀態(tài)下難以獲取的高額利潤。中國社會科學(xué)出版社，1991 年版，第 68——69 頁。寡頭壟斷或競爭壟斷是指，市場上的企業(yè)數(shù)量十分有限，或者雖然有較多的企業(yè)，但在這些企業(yè)中，僅有一家或幾家企業(yè)占有較大的市場份額；在此情形下，競爭雖依然存在，但極易被限制、扭曲，占有較大市場份額的企業(yè)可以憑借自己的優(yōu)勢地位，各自或結(jié)合在一起，對市場經(jīng)濟的正常運行進行干擾、支配，其目的在于控制市場，獲取高額利潤。這種行為包含兩個要素：（1）在相關(guān)市場上擁有壟斷力，例如，能夠固定價格、排除競爭者；（2）有意獲得或維持該力量，而該壟斷力并非來源于優(yōu)勢產(chǎn)品、商業(yè)才智或歷史事件。二 壟斷行為（一） 壟斷行為之立法規(guī)定壟斷不僅僅指經(jīng)營者在市場份額上占有優(yōu)勢的一種狀態(tài)，亦指經(jīng)營者濫用其所占市場份額上的優(yōu)勢從而限制正當(dāng)競爭的一種行為。 sur un march233。市場競爭的參與者是一個個規(guī)模大小不同的個1 In England, for example, under the Monopolies and Mergers Acts 1948 and 1965, a monopoly existed when the level of control reached onethird of a local or national market. That proportion was lessened by the Fair Trading Act 1973, under which panies can be prevented from controlling more than onefourth of the supply of a product or service. ——Ibid.2 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典（修訂本） 》 ，北京4 上述對壟斷的理解實質(zhì)上是為壟斷塑造了一個理想化的模型。 ” 英國 1948 和 1965 年的《壟斷和合并法案》中規(guī)定，當(dāng)對市場的控制程度達(dá)到占當(dāng)?shù)鼗蛉珖秶鷥?nèi)市場的1 Monopoly is generally understood to mean ”control by one supplier or producer over the mercial market within a given region. ”——Bryan A. Garner ，A DICTIONARY OF MODERN LEGAL USAGE（ SECOND EDITION） （Beijing: Law Press第一章 反壟斷法之規(guī)制對象第一節(jié) 壟斷之確定壟斷既可以指控制市場的一種存在狀態(tài)，也可以是指為了獲取獨占或控制市場而采取的各種限制競爭的行為，即壟斷行為?，F(xiàn)在多數(shù)國家在對具體行為進行判斷的過程中，逐漸由采用嚴(yán)格的本身違法規(guī)則轉(zhuǎn)向?qū)⒈旧磉`法規(guī)則與合理性規(guī)則結(jié)合適用，加強了對行為合理性的分析。同時還得出：在對壟斷行為進行判斷的過程中，市場支配地位是其核心因素。只要該行為的目的是限制競爭，無論行為主體是單個的還是聯(lián)合的，無論壟斷危害是否已經(jīng)出現(xiàn)，都應(yīng)該在法律規(guī)制的范圍之內(nèi)。濫用市場支配地位是其反壟斷法對一項行為進行評判的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在各部分內(nèi)容中，作者均首先對所談內(nèi)容從法律規(guī)定和學(xué)理解釋的角度分別進行了分析，然后針對我國《反壟斷法（送審稿） 》中的相關(guān)規(guī)定進行客觀比較，對其中合理部分予以充分肯定，同時就有待進一步完善之處提出作者的見解和2 / 46主張。有前款（二） 、（三）規(guī)定情形之一，但所涉及的經(jīng)營者之一在該特定市場的占有率未達(dá)十分之一的，不應(yīng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。 3 法國學(xué)者安圖瓦尼（Antoine Gentier）認(rèn)為，壟斷是指唯一的供應(yīng)商服務(wù)于所有的需求，它和競爭緊密相連。壟斷狀態(tài)實質(zhì)上是一定的行為主體通過具有優(yōu)勢的生產(chǎn)或銷售實力產(chǎn)生的在特定市場上的覆蓋率。e me un processus de rivalit233。筆者認(rèn)為，壟斷狀態(tài)應(yīng)該是指，一個或多個主體的聯(lián)合，在一定的市場范圍內(nèi)占據(jù)全部或具有優(yōu)勢的地位，通過這種地位控制、支配特定市場上產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售規(guī)模，并憑借這種優(yōu)勢經(jīng)營可以獲得在正常競爭狀態(tài)下難以獲得的高額利潤。根據(jù)《謝爾曼法》的規(guī)定，壟斷是一種能夠?qū)е滦淌绿幜P、被剝奪權(quán)利的違法行為。 2純粹壟斷在現(xiàn)實的市場經(jīng)濟中極少發(fā)生，因此，一般所指的壟斷是寡頭壟斷或競爭壟斷。：《美國反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī) 》 ，北京實施壟斷行為的企業(yè)由于缺乏競爭者，其生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模通常小于正常競爭狀態(tài)下所要求的規(guī)模。 1 由于行政性壟斷更多地涉及政府行政權(quán)力的干預(yù)和不同政府具體政策的制定等行政管理和執(zhí)行方面的問題。2 這種分類方法當(dāng)然也適用于將行政性壟斷中的各種具體表現(xiàn)形式包括進來，但本文只在經(jīng)濟性壟斷中使用這種分類方式。是指一種純粹理論的典型意義上的市場結(jié)構(gòu)，在這一市場結(jié)構(gòu)中，沒有一家廠商具有可以完全左右產(chǎn)品價格或銷售的市場權(quán)力，競爭不受任何阻礙和限制。在正當(dāng)競爭的市場環(huán)境中，生產(chǎn)的集中會使得一些企業(yè)擴大生產(chǎn)或經(jīng)營規(guī)模，從而對市場具有一定的控制能力，在特定市場中占據(jù)重要地位，相對其他企業(yè)不可避免地形成壟斷狀態(tài)。還可以說，如果壟斷力量是由于其出色的經(jīng)營能力及效率而獲得的，那么，這也不能構(gòu)成壟斷。如果是兩個或兩個以上的企業(yè)，則企業(yè)間必須存在一致的行為。 2 該法第 2 條規(guī)定：“任何人壟斷或試圖壟斷，或者與其他人聯(lián)合或共謀壟斷州際或?qū)ν赓Q(mào)易，屬于重罪” ?！獎幵?、司平平、林燕萍：《國際反壟斷法》 ，第 55 頁。另外，并不是所有企業(yè)都在反壟斷立法的規(guī)制范圍之內(nèi)。我國《反壟斷法（送審稿） 》第 3 條規(guī)定：“本法所稱壟斷行為，是指排除或限制競爭，損害消費者權(quán)益，危害社會公共利益的行為。例如， 《克萊頓法》第 7 條規(guī)定：“任何公司在國內(nèi)任何地方、任何商業(yè)活動中，不得通過收購另一公司的全部或部分資產(chǎn)，以達(dá)到可能實質(zhì)性削弱競爭或可能形成壟斷的效果。例如， 《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（THE GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE，以下簡稱“GATT” ）第 2 條1 The section 7 of the Clayton Act, as amended in 1950, provides that “no corporation… shall acquire the whole or any part of the assets of another corporation… where in any line of merce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen petition, or to tend to creat a monopoly.”—— Ibid,.2 金學(xué)凌、謝小英：《中外反壟斷法研究》 ，載《巢湖學(xué)院學(xué)報》2022 年第 8 卷第 2 期，第 72 頁。GATT 第 2 條第 4 款規(guī)定：“如任何締約方形式上或事實上對本協(xié)定所附有關(guān)減讓表中列明的任何產(chǎn)品的進口設(shè)立、維持或者授權(quán)實行壟斷，除非減讓表中有所規(guī)定或最初談判減讓各方之間另有議定，否則此種壟斷不得以提供平均超過該減讓表所規(guī)定的保護水平的方式實施” ?？v觀各國以及 WTO 框架下各協(xié)定所規(guī)制的壟斷行為，根據(jù)行為主體的不同，可以分為兩類——單個主體實施的壟斷行為和兩個或兩個以上主體實施的壟斷行為。將這兩種類型的行為與其對市場的影響力一同分析，橫向一致行為由于是同一層次間直接競爭者之間的協(xié)同行為，因此對市場競爭的影響較大；而縱向一致行為由于各主體不處于同一競爭層面，所以一致的行動對競爭的影響總體弱于橫向一致行為。所有這些協(xié)議、決定和1 劉寧元、司平平、林燕萍：《國際反壟斷法》 ，第 55——56 頁。任何一個會產(chǎn)生或加強壟斷地位，以至于顯著地阻礙了有效的自由競爭的合并活動，都被視為不“適合”共同市場?！?[美] 理查德15 / 46四 行為合理性之確定規(guī)模經(jīng)營是市場競爭的必然結(jié)果，并非任何一起規(guī)模經(jīng)營都應(yīng)成為反壟斷法的規(guī)制對象。我國《反壟斷法（送審稿） 》第 11 條規(guī)定：“經(jīng)營者之間的協(xié)議有下列情形之一，但有利于國民經(jīng)濟發(fā)展或符合社會公共利益的，經(jīng)商務(wù)部反壟斷主管機構(gòu)許可，可以不適用第八條 3 規(guī)定。筆者認(rèn)為前三個方面規(guī)定十分明確，具有較強的客觀性，實踐中較易做出判斷，是否限制或阻礙正當(dāng)競爭是判斷一項行為是否應(yīng)被反壟斷法規(guī)制的核心條件。企業(yè)具有市場17 / 46支配地位是一個相對的概念。對產(chǎn)品間是否具有可替代性則應(yīng)該從兩個方面進行衡量。也就是說，如果在一個特定市場上，消費者能夠從一系列特性相似的產(chǎn)品中自由做出選擇，或者商品的提供者進入該市場不會遇到阻礙，那么這個市場就是競爭性的市場。”——Rules Applicable To Firms, Definition of Relevant Market, 登錄時間：2022 年 4 月 15 日。 1 時間市場在反壟斷立法中較之產(chǎn)品市場和地理市場被較少提及。北京大學(xué)出版社，2022 年版，第 202 頁。 ”3綜上所述，筆者認(rèn)為，市場支配地位首先是某個企業(yè)或一些企業(yè)聯(lián)合在一起，在相關(guān)市場上所占據(jù)的地位，是對狀態(tài)的描述，也就是其在特定范圍 4內(nèi)的市場覆蓋率。3 “1997 Merger Guidelines”: “Market power to a seller is the ability profitably to maintain prices above petitive levels for a significant period of time…. Market power also enpasses the ability of a single buyer (a monopsonist), a coordinating group of buyers, or a single buyer, not a monopsonist, to depress the price paid for a product to a level that is below the petitive price and thereby depress output.”4 此處的“特定范圍”既可指相關(guān)的產(chǎn)品市場，也可以指地理市場或時間市場。 “支配”一詞的重點是行為主體對特定事物的一種駕馭和控制能力