【正文】 ：當事人采用合同書面形式訂立的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。首先是要確定法律、法規(guī)關(guān)于形式要件的效力是否有明確規(guī)定。這就需要區(qū)分違法和合同無效的概念。例如關(guān)于預(yù)售商品房的登記主要關(guān)系當事人的利益，法律設(shè)立該制度的目的是保護買受人的利益。從實踐來看我國法律法規(guī)確定了大量的強行性規(guī)范，在認定合同效力時，有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。(注：王澤鑒：《民法實例研習(xí)(民法總則)》，第234頁。強行法規(guī)可分為強制規(guī)定與禁止規(guī)定二種。按照一般的理解，合同法之所以要增加強制性規(guī)定這一限制，目的是要嚴格區(qū)分強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。第二，如果上位法授權(quán)地方或某部門做出解釋，而地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)授權(quán)做出解釋，那么依照上位法確認合同的效力，地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認合同效力的參考。至于地方性法規(guī)和規(guī)章，能否作為判斷合同無效的依據(jù)，要根據(jù)具體情況進行分析。一、無效合同的違法性違法性是無效合同的判斷標準，如何理解違法性的概念呢?《民法通則》第58條規(guī)定：違反法律或者社會公共利益的合同無效，以及《合同法》第52條關(guān)于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效的規(guī)定，雖然為無效合同的確認確定了一項明確的標準，但在具體適用中，還應(yīng)當注意如下幾點：，才能直接導(dǎo)致合同無效。[關(guān)鍵詞]無效合同 確認 違法性無效合同是相對于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。王利明: 關(guān)于無效合同確認的若干問題20090329 21:16[摘　要]無效合同的確認是合同法理論和司法實踐中的重要問題。無效合同在實踐中類型較多，情況比較復(fù)雜。最高人民法院1999年《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。一般來說，這些規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考，法院不得直接援引這些文件為依據(jù)判斷合同無效。第三，如果地方性法規(guī)和規(guī)章的制定，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了地方性法規(guī)和規(guī)章將損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定確認合同無效。所謂任意性規(guī)范，是指當事人可以通過其約定排除其適用的規(guī)范。強制規(guī)定者，指命令當事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。)從我國合同理論和實務(wù)來看，大多沒有嚴格區(qū)分強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，我們認為作出這種區(qū)分還是必要的。具體來說可以采取以下標準：第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。所以要求辦理預(yù)售登記的規(guī)范，應(yīng)屬于取締規(guī)范，非效力規(guī)范。違法從廣義上說包括了違反效力性和取締性規(guī)范的行為，但無效一般只限于違反效力性規(guī)范的合同，只有部分違反取締性規(guī)范的合同才有可能成為無效的合同。例如，《擔保法》第78條規(guī)定：以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效?？梢?，法律對這種合同的形式要件的規(guī)定屬于成立要件而非生效要件的規(guī)定。第二，關(guān)于動機違法問題。值得注意的是，如果合同訂立時，根據(jù)當時的法律或行政法規(guī)，合同有效，但發(fā)生糾紛后，一方當事人起訴到法院時，因相應(yīng)法律法規(guī)的變化，合同應(yīng)當被宣告無效。第四，關(guān)于部分違法問題。確立合同的部分無效，應(yīng)當符合如下幾個要件：一是合同必須限于一個單一的合同，而不應(yīng)當構(gòu)成數(shù)個合同，否則就是一個分別無效的問題，而不是部分無效的問題。梅迪庫斯：《德國民法總論》(中譯本)，法律出版社2000年版，第384頁。但是，如果無效部分與有效部分有牽連關(guān)系，確認部分內(nèi)容無效將影響有效部分的效力，或者從行為的目的、交易的習(xí)慣以及根據(jù)誠實信用和公平原則，決定剩余的有效部分對于當事人已無意義或已不公平合理，則合同應(yīng)被全部確認為無效。這種理解是不無道理的。如果這種合同都認定為絕對的當然的無效，即允許任何第三人主張合同無效未必妥當。這種干預(yù)主要體現(xiàn)在：由法院和仲裁機構(gòu)不待當事人請求合同無效，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，便應(yīng)主動地確認合同無效。例如，一方當事人主張違約，或要求變更、解除合同，而法官經(jīng)過審查，認為合同具有違法性應(yīng)當被宣告無效，則法院可以不需當事人請求而主動宣告合同無效，并要求恢復(fù)原狀、賠償損失，而不必要求當事人另行變更訴訟請求。另一方面，合同具有相對性和封閉性，如允許沒有利害關(guān)系的第三人任意介入到合同中去，則可能會為一些人尋釁滋事、任意訴訟、濫用訴權(quán)提供機會，不僅擾亂正常的交易秩序和合同自由，且導(dǎo)致法院增加訴累，不堪重負。這種情形，人們稱之為相對的不生效力(relative unwirk samkeit，與絕對的不生效力相對)。就是說，當事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責(zé)任。也就是說，受害人認為合同的繼續(xù)履行對其不利的，可以主張合同無效。例如，違反法律關(guān)于禁止買賣毒品槍支彈藥等的規(guī)定而訂立了買賣毒品槍支彈藥等的合同，這些合同當然是無效的。但相對無效的情況下不生效，只是一種暫時的狀態(tài)，它仍然存在著生效的可能性。表現(xiàn)在：一方面，相對無效的合同比可撤銷的合同在違法性程度上更重一些。損害第三人利益應(yīng)當區(qū)分為是損害的特定的第三人還是不特定的第三人，如果損害的是特定的第三人的利益，實質(zhì)是公共利益，應(yīng)當認定為絕對無效。表現(xiàn)在：一方面，我國司法實踐從未采用合同成立與合同生效的不同要件，來區(qū)分合同的成立與合同的生效問題；另一方面，我國司法實踐極少區(qū)分合同的不成立與無效問題，對那些不成立的合同一般均作無效合同對待。合同的成立與生效通常是密切聯(lián)系在一起的。正如我國《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。而合同的無效是指合同在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定以及公序良俗。但是，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內(nèi)容的評價和干預(yù)問題，如果合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定的生效要件，就意味著合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促使合同生效，而只能依據(jù)合同生效制度確認合同無效。而對于無效合同來說，因其在內(nèi)容上違反了法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此合同具有不得履行性。但由于無效合同具有違法性，因此對無效合同應(yīng)實行國家干預(yù)的原則，無須經(jīng)當事人是否主張無效，法院或仲裁機構(gòu)可以主動審查合同的效力，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，應(yīng)確認該合同無效。因合同成立主要涉及到當事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他的法律責(zé)任。也就是說，要區(qū)分合同無效的確認與宣告無效后請求返還或賠償損失的問題。但是，對一般的請求權(quán)而言，如果權(quán)利人不及時行使權(quán)利，權(quán)利行使之前的法律狀態(tài)隨著時間的經(jīng)過而趨于穩(wěn)定，為了保護此種法律狀態(tài)及圍繞其展開的其他民事法律關(guān)系和社會秩序的穩(wěn)定，所以法律通過創(chuàng)立時效制度，對權(quán)利的行使加以時間上的限制，來