【正文】 人格，它有自身獨立的意志、獨立的利益、獨立的財產(chǎn)和責任。 1896通過的德國《民法典》率先以成文法的形式賦予了公司法人資格，明確規(guī)定對符合一定條件的團體, 可以賦予權利能力, 使之成為民事主體。 以往我國學者多從介紹國外派生訴訟入手，運用比較法學研究方法，解釋其制度架構和程序安排?？毓晒蓶|、董事、監(jiān)事、經(jīng)理對公司擁有控制權，當他們自己或與第三人勾結起來損害公司的利益時，不會自己告自己，在此情形下如果不賦予少數(shù)股東代表公司提起訴訟的權利，公司就不能保持應有的權利或恢復被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。 【關鍵詞】股東；派生訴訟；權利配置；利益平衡【寫作年份】2010年【正文】論股東派生訴訟中權利配置與利益平衡On Rights and Benefits is Balanced in the Shareholder’s Derivative Action【學科分類】商法【出處】發(fā)表于《西部法學評論》2010年第5期。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權，訴訟利益完全歸公司所有，提起訴訟的股東并不能從中直接受益。對此，筆者不想加以重復，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權利配置和利益平衡。英國在著名的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Salmon v. Salmon amp。根據(jù)大陸法系法人實在說理論分支下的組織體說，認為組織體是一個與成員劃清界限的獨立人格，組織體通過內(nèi)部的民主集中制而形成獨立的意志。這些特征,使得公司可以管理自己的業(yè)務,掌管自己的財產(chǎn),并避免由于財產(chǎn)轉讓的不斷進行而帶來的錯綜復雜的事務及危險的、無窮無盡的困境?！案鶕?jù)公司法人人格制度的公平價值目標的要求，股東必須嚴格遵守分離原則，與公司財產(chǎn)分離。當公司的利益受到董事、高級主管、對公司享有控制權的人，以及第三人的不法侵害時，公司本身有權以自己獨立的人格主張權利，維護自己的合法權益，據(jù)此，民事訴訟法和公司法承認公司對其遭受侵害的權利享有訴訟救濟權?？墒?，法院裁定認為，由于公司是直接受影響的一方，只有公司才有資格尋求救濟，而小股東不能代表公司向法院尋求救濟。也就是說，一般情況下公司的利益遭受非法侵害，主張救濟的權利屬于公司，只有當公司的董事、高級主管或對公司擁有控制權的人因利益沖突客觀上不能代表公司主張權利，及時恢復公司的利益時，才允許股東就公司受到的侵害提起訴訟。但是就公司運作實態(tài)進行實證地分析，我們會發(fā)現(xiàn)當公司控制者或經(jīng)營管理者與公司發(fā)生自我交易或關聯(lián)交易時，由于存在嚴重的利益沖突，公司很難甚至無法對經(jīng)營者不當行為或其參與損害公司利益的不公平交易行為提起司法救濟。 派生訴訟中的權利再配置是涉及原告股東、公司、被告（通常是董事、高級主管和對公司享有控制權的人）訴訟當事人，以及其他股東、董事會和原告的律師等多重利益主體的博弈過程。股東提起派生訴訟必須具備四個條件：第一，持有股權證券；第二，曾是一個“同期所有人”即在不法行為完成日持有公司股權。它顯然比“不法行為完成日”這一基準日，擴大了原告的范圍，將在不法行為發(fā)生后購入股票者包括在內(nèi)，并可能導致有人購買訴因，不當?shù)美＿@樣原告就由股份所有人擴大至對股份享有受益權的的非股東，大大拓展了派生訴訟原告的范圍。要求原告能“公平、充分地代表股東的利益”是為了防止派生訴訟濫用。如果某一股東同時提出直接訴訟和派生訴訟，必然會產(chǎn)生利益沖突；他在直接訴訟中控告公司而同時在派生訴訟中卻又試圖代表公司。 董事提起派生訴訟的資格。關于董事提起派生訴訟的資格，成文法和判例法均不要求同期所有和繼續(xù)持有公司的股權，而且訴訟不得因董事被解聘、未被重新提名或重新選任而終止，但是必須是起訴時的現(xiàn)任董事。紐約州立法賦予董事提起派生訴訟權利的長期實踐經(jīng)驗證明，董事“惡意訴訟”（strike suits）的可能性極小，幾乎微不足道。 2．原告須經(jīng)前置程序窮盡內(nèi)部救濟才可能獲得訴權 前置程序的設置暗含的法理是公司內(nèi)部自我救濟手段優(yōu)先。 《公司治理原則：分析與建議》167。167。 向股東提出正式請求?，F(xiàn)代判例法沒有規(guī)定何時應該向股東提出正式請求，而且以下很多情況下已免除了這種正式請求：（1）被告持有大多數(shù)股份或控制公司時；（2）當公司股東人數(shù)眾多，令該種請求不僅耗資巨大而且會實質性地延誤訴訟時；當不當行為據(jù)稱無法得到追認時。原告提出派生訴訟之前向公司董事會提出正式書面請求，并規(guī)定公司董事會有一段合理的時間進行答復。當然，正式請求規(guī)則也使公司有機會拒絕關于提起訴訟的建議，或在訴訟已經(jīng)提交時尋求撤回訴訟。股東提起派生訴訟后，公司董事會在規(guī)定條件和前提下仍享有一系列選擇權：第一，將董事會提出的駁回股東訴訟的報告提交給無利害關系股東表決，由股東會批準駁回股東派生訴訟；第二，公司可以通過談判尋求和解。（a）條規(guī)定：“派生訴訟開始后，董事會或經(jīng)適當授權的委員會，無須原告同意，可以直接經(jīng)法院批準而與董事、高級主管、對公司有控制權的人，或上述任何人員的關聯(lián)方就訴訟中以公司名義提出的任何訴訟請求進行和解，或免除他們的法律責任。負責審查和評估的董事會或委員會應當由兩個或兩個以上的與訴訟沒有利害關系的人組成，并且能夠作為一個整體在該情況下做出客觀判斷。 《公司治理原則：分析與建議》167。167。判例法規(guī)定公司不得提出個人被告人沒有違反對公司義務或可能實質挫敗公司訴訟請求的理由，為個人被告進行辯護；不得為個人被告提供資助。關于公司的訴權又一次進行了重新配置。 美國律師協(xié)會對于律師在派生訴訟常常成為真正的當事人感到不安，派生訴訟常被嘲笑為“尋求意外成功的訴訟”，只是讓律師坐收漁翁之利而已。 美國法院公開承認并接受派生訴訟對經(jīng)營者具有威懾作用的觀點。 然而威懾決不是派生訴訟的唯一目的，否則，就意味著只要原告股東愿意，法院就應該受理。只有在審理屬于后者的案件中，法官才有權對董事會或委員會決定的實體理由進行司法審查。如果僅僅某一派生訴訟不能給公司帶來凈利益就終止它，即使該派生訴訟取出于保護所有股東利益的目的，并且有事實依據(jù)，否則，平均代理成本就會增加。事實上，提起派生訴訟背后的私人團體的領導在報紙專欄和各種形式的媒體中，已經(jīng)被比擬為“希特勒”和“斯大林”并因有“推翻資本主義的人民革命”的言語而被指責。在《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章中，派生訴訟的作者認為“就公司管理層的不當行為，派生訴訟既不是保護股東利益的初始手段，也不是主要手段。Davey勛爵在一段判詞中，堅持認為公司是適格原告的原則存在一項例外，即“被訴訟當事人本身持有和控制公司的多數(shù)股份，而且他們不允許以公司的名義起訴”。75 (4)（e）才允許股東以公司的名義提出派生訴訟。從美國全國范圍看，約有1/3的州頒布了某些形式的“費用擔?！钡某晌姆?。(c)，以及特拉華州公司法卻從根本上拒絕使用費用擔保的方法阻止“惡意股東訴訟”（strike suits）。” 派生訴訟要求原告同時擁有和繼續(xù)擁有公司股份，以及前置程序的規(guī)定，目的就為了約束提起派生訴訟的數(shù)量，防止濫訴。一些案件中法官認為當所有的董事都為被告時，正式請求應予以免除。這樣徒勞例外就會吞噬整個正式請求規(guī)則。（3）被告的行為屬于應受譴責的故意違法行為；（4）董事會或委員會不能按規(guī)定在特定的情況下，做出客觀判斷；（5）駁回訴訟會導致被告及其關聯(lián)方保留重大不當利益?！?如果沒有證據(jù)開示，那么即使有理由的訴訟也經(jīng)常不能被成功地起訴，因為原告往往很難獲得被告所掌控的信息。 四、重心偏離的利益平衡 派生訴訟中從訴訟程序而言，其矛盾的焦點應當是作為原告的股東或董事與作為被告的公司侵權行