【正文】 平衡，而對原告（股東或被告）與被告（可能對公司實施侵權的董事、高級主管和公司的控制者）之間關注甚少。因為訴訟失敗的風險原告和其律師的損失之間存在著巨大的反差：有利于被告的判決對于原告所持股份的影響微不足道，但卻意味著律師數年的工作的失敗。” 我國《公司法》第152條規(guī)定，董事、高級管理人員有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。 我國《公司法》似乎不象美國立法那樣對派生訴訟基本上抱有懷疑和約束態(tài)度，而是堅信或強調派生訴訟具有保護小股東和制約經營者、公司控制股東及其關聯(lián)人士的積極意義。第2款規(guī)定：“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。然則，我國《公司法》也未規(guī)定原告獲得勝訴由公司承擔其訴訟費用的激勵制度，這對該項制度實施不能不說是一種缺憾?！緟⒖嘉墨I】[1]——公司的本質與行為邊界[M].北京:社會科學文獻出版社,2006:92.[2]“人”——法人體系的序列化思考[J].法律科學,2008（3）：99.[3]Henry S. Commager:《Document of American History》, New York, 1963,221222.[4][M].北京:法律出版社，1998:6465.[5]N. Y. Bus. Corp. Law167。[16] Hensley v. Eckerhart, 461 . 424, 103 . 1933, 76 L. Ed. 2d 40 (1983).19 / 19?！咀髡吆喗椤抗磺啵?962——），男，河南開封縣人，法學博士，西北政法大學教授，碩士生導師，中國商法學研究會常務理事，主要研究方向為商法。 這體現(xiàn)了我國推動和鼓勵股東派生訴訟的立法精神。該條不承認股權受益人和董事具有派生訴訟的原告主體資格，這使原告資格僅限于符合條件的股東范圍之內。裁定律師費用時，最高法院主張應該“側重考慮原告為公司贏得的救濟意義，從而確定原告律師在訴訟過程中所花費的時間是否合理” 《公司治理原則：分析與建議》167。在評估所提議的和解時，法院應側重于和解是否能夠給公司帶來凈利益，包括金錢和非金錢利益。股東關心的是訴訟結果對其股份的影響。這使我們在派生訴訟制度中幾乎看不道正面支持或鼓勵股東或董事提出派生訴訟的法律規(guī)范。 派生訴訟中從訴訟程序而言，其矛盾的焦點應當是作為原告的股東或董事與作為被告的公司侵權行為人之間的沖突，就形式意義上包括股東或董事作為原告與公司之間的沖突，因為英美國家的派生訴訟中，公司往往被列為形式被告，實際上公司才是正直的原告因為原告提出的派生訴訟的目的必須是為了使公司獲得補償或其他利益，才具有合法性和正當性。（3）被告的行為屬于應受譴責的故意違法行為；（4）董事會或委員會不能按規(guī)定在特定的情況下，做出客觀判斷；（5）駁回訴訟會導致被告及其關聯(lián)方保留重大不當利益。這樣徒勞例外就會吞噬整個正式請求規(guī)則。 派生訴訟要求原告同時擁有和繼續(xù)擁有公司股份，以及前置程序的規(guī)定，目的就為了約束提起派生訴訟的數量，防止濫訴。(c)，以及特拉華州公司法卻從根本上拒絕使用費用擔保的方法阻止“惡意股東訴訟”（strike suits）。75 (4)（e）才允許股東以公司的名義提出派生訴訟。事實上，提起派生訴訟背后的私人團體的領導在報紙專欄和各種形式的媒體中，已經被比擬為“希特勒”和“斯大林”并因有“推翻資本主義的人民革命”的言語而被指責。如果僅僅某一派生訴訟不能給公司帶來凈利益就終止它，即使該派生訴訟取出于保護所有股東利益的目的，并且有事實依據，否則，平均代理成本就會增加。 然而威懾決不是派生訴訟的唯一目的，否則，就意味著只要原告股東愿意，法院就應該受理。 美國律師協(xié)會對于律師在派生訴訟常常成為真正的當事人感到不安，派生訴訟常被嘲笑為“尋求意外成功的訴訟”，只是讓律師坐收漁翁之利而已。 《公司治理原則：分析與建議》167。負責審查和評估的董事會或委員會應當由兩個或兩個以上的與訴訟沒有利害關系的人組成，并且能夠作為一個整體在該情況下做出客觀判斷。（a）條規(guī)定：“派生訴訟開始后，董事會或經適當授權的委員會，無須原告同意，可以直接經法院批準而與董事、高級主管、對公司有控制權的人，或上述任何人員的關聯(lián)方就訴訟中以公司名義提出的任何訴訟請求進行和解，或免除他們的法律責任。原告提出派生訴訟之前向公司董事會提出正式書面請求，并規(guī)定公司董事會有一段合理的時間進行答復?，F(xiàn)代判例法沒有規(guī)定何時應該向股東提出正式請求，而且以下很多情況下已免除了這種正式請求：（1）被告持有大多數股份或控制公司時；（2）當公司股東人數眾多，令該種請求不僅耗資巨大而且會實質性地延誤訴訟時；當不當行為據稱無法得到追認時。 《公司治理原則：分析與建議》167。 前置程序的設置暗含的法理是公司內部自我救濟手段優(yōu)先。關于董事提起派生訴訟的資格，成文法和判例法均不要求同期所有和繼續(xù)持有公司的股權，而且訴訟不得因董事被解聘、未被重新提名或重新選任而終止，但是必須是起訴時的現(xiàn)任董事。要求原告能“公平、充分地代表股東的利益”是為了防止派生訴訟濫用。股東提起派生訴訟必須具備四個條件：第一，持有股權證券；第二，曾是一個“同期所有人”即在不法行為完成日持有公司股權。 派生訴訟中的權利再配置是涉及原告股東、公司、被告（通常是董事、高級主管和對公司享有控制權的人）訴訟當事人，以及其他股東、董事會和原告的律師等多重利益主體的博弈過程。但是就公司運作實態(tài)進行實證地分析，我們會發(fā)現(xiàn)當公司控制者或經營管理者與公司發(fā)生自我交易或關聯(lián)交易時，由于存在嚴重的利益沖突，公司很難甚至無法對經營者不當行為或其參與損害公司利益的不公平交易行為提起司法救濟。英國在著名的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Salmon v. Salmon amp。論股東派生訴訟中權利配置與利益平衡On Rights and Benefits is Balanced in the Shareholder’s Derivative Action【學科分類】商法【出處】發(fā)表于《西部法學評論》2010年第5期。 1896通過的德國《民法典》率先以成文法的形式賦予了公司法人資格，明確規(guī)定對符合一定條件的團體, 可以賦予權利能力, 使之成為民事主體?！?” 根據公司法人理論和分離原則，公司作為一個獨立于股東的法律實體，當其自身利益無論遭受來自外部或內部的不法損害時，公司均有能力利用法律賦予它的訴權，對公司因不法侵害遭受的損失進行司法救濟，捍衛(wèi)公司的合法權益。 （一）股東或董事作為原告獲得派生訴訟權的前提 派生訴訟原告資格的確認標準是原本屬于公司的訴權能否再次分配給股東的基點。只要及時申請，法院允許股權持有人加入正在進行的派生訴訟，除非法院認為申請人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者該申請人不能公平、充分地代表股東的利益。據此，法院可以駁回原告提出的派生訴訟。(c)也規(guī)定了董事提起派生訴訟的特別權利。但是，有時董事會對有事實依據的不當或非法行為置若罔聞，尤其是董事會受制于控股股東時，賦予于董事提起派生