【正文】 論股東派生訴訟中權(quán)利配置與利益平衡On Rights and Benefits is Balanced in the Shareholder’s Derivative Action【學(xué)科分類】商法【出處】發(fā)表于《西部法學(xué)評(píng)論》2010年第5期。【摘要】公司法一方面為了保證公司經(jīng)營者的自由裁量權(quán)，促進(jìn)經(jīng)營者把握商機(jī)大膽地進(jìn)行商業(yè)判斷，及時(shí)作出經(jīng)營決策，實(shí)現(xiàn)公司的整體利益和長遠(yuǎn)利益；另一方面既要維護(hù)中小股東的合法權(quán)益，監(jiān)督經(jīng)營者的濫權(quán)行為，推動(dòng)公司形成合理、有效的治理機(jī)制，又要防止股東濫用訴權(quán)妨礙公司的正常經(jīng)營活動(dòng)。正因?yàn)槿绱?，股東派生訴訟中的原訴權(quán)雖然屬于公司，但是，在制度構(gòu)建上，公司法必須于公司、經(jīng)營管理者、多數(shù)股東與少數(shù)股東之間進(jìn)行訴權(quán)分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權(quán)益?！娟P(guān)鍵詞】股東；派生訴訟；權(quán)利配置；利益平衡【寫作年份】2010年【正文】 派生訴訟 是指，當(dāng)公司怠于對(duì)侵害公司利益的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和第三人提起訴訟時(shí)，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提起訴訟?？毓晒蓶|、董事、監(jiān)事、經(jīng)理對(duì)公司擁有控制權(quán)，當(dāng)他們自己或與第三人勾結(jié)起來損害公司的利益時(shí)，不會(huì)自己告自己，在此情形下如果不賦予少數(shù)股東代表公司提起訴訟的權(quán)利，公司就不能保持應(yīng)有的權(quán)利或恢復(fù)被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權(quán)，訴訟利益完全歸公司所有，提起訴訟的股東并不能從中直接受益。但是，股東代表訴訟設(shè)計(jì)功能在于當(dāng)公司的經(jīng)營管理者與公司發(fā)生利益沖突，并損害公司利益時(shí)，這一訴訟手段能夠直接維護(hù)公司的利益，間接地保護(hù)中小股東的利益；同時(shí)能夠約束經(jīng)營管理者的不當(dāng)行為，優(yōu)化公司治理機(jī)制。因而，自英、美率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)該制度以來，澳大利亞、加拿大、德國、日本、西班牙、菲律賓、我國大陸和臺(tái)灣地區(qū)等紛紛相繼建立了該制度。 以往我國學(xué)者多從介紹國外派生訴訟入手，運(yùn)用比較法學(xué)研究方法，解釋其制度架構(gòu)和程序安排。對(duì)此，筆者不想加以重復(fù)，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權(quán)利配置和利益平衡。也許，能夠發(fā)現(xiàn)另一番新天地。 一、公司救濟(jì)權(quán)的初始配置：股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán) 1886年，在審理Santa Clara County訴Southern Pacific Railroad一案，美國最高法院明確宣布，公司就是一個(gè)人，并被賦予憲法所提供給任何人的法律權(quán)利和保護(hù)。 1896通過的德國《民法典》率先以成文法的形式賦予了公司法人資格，明確規(guī)定對(duì)符合一定條件的團(tuán)體, 可以賦予權(quán)利能力, 使之成為民事主體。英國在著名的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Salmon v. Salmon amp。 Co. Ltd., 1897）中，正式確立了“公司法人資格原則”。公司與股東在主體人格上劃清界限，公司是獨(dú)立于股東人格之外的法律實(shí)體。公司作為脫離股東的控制獨(dú)立人格，它有自身獨(dú)立的意志、獨(dú)立的利益、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任。根據(jù)大陸法系法人實(shí)在說理論分支下的組織體說，認(rèn)為組織體是一個(gè)與成員劃清界限的獨(dú)立人格，組織體通過內(nèi)部的民主集中制而形成獨(dú)立的意志。 公司獨(dú)立法人格的確立使公司徹底從合伙組織中脫胎換骨，使公司從類似于合伙的“聚合體”演變?yōu)榫哂姓w性和統(tǒng)一性的獨(dú)立法律人格。與合伙相比其權(quán)利及權(quán)力的配置發(fā)生了實(shí)質(zhì)性改變?！坝捎诠?多人的永恒繼承權(quán)被認(rèn)為同個(gè)人的永恒繼承權(quán)一樣,可以作為單個(gè)人的權(quán)利來行使。這些特征,使得公司可以管理自己的業(yè)務(wù),掌管自己的財(cái)產(chǎn),并避免由于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的不斷進(jìn)行而帶來的錯(cuò)綜復(fù)雜的事務(wù)及危險(xiǎn)的、無窮無盡的困境。公司的發(fā)明和使用,主要是為了組織由多人構(gòu)成的法人以繼承這些特征和權(quán)利。通過這些方式,多人的永恒繼承權(quán)可以象一個(gè)永恒的人那樣來促成某個(gè)特定目標(biāo)?！? 公司法人的確立自然延伸出股東與公司分離的原則?！案鶕?jù)公司法人人格制度的公平價(jià)值目標(biāo)的要求，股東必須嚴(yán)格遵守分離原則，與公司財(cái)產(chǎn)分離。這首先要求做到公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與股東的股權(quán)徹底分離，……；其次要求股東財(cái)產(chǎn)權(quán)與股東的經(jīng)營權(quán)徹底分離。而后一種分離更為重要，其分離的目的在于使公司債權(quán)人確信與之進(jìn)行交易的對(duì)方當(dāng)事人是公司而不是公司的股東，以此來保障交易安全?！? 既然公司是一個(gè)獨(dú)立于股東的法律實(shí)體，公司必然享有獨(dú)立于股東的合法權(quán)益。當(dāng)公司的利益受到董事、高級(jí)主管、對(duì)公司享有控制權(quán)的人，以及第三人的不法侵害時(shí)，公司本身有權(quán)以自己獨(dú)立的人格主張權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益，據(jù)此，民事訴訟法和公司法承認(rèn)公司對(duì)其遭受侵害的權(quán)利享有訴訟救濟(jì)權(quán)。 1843年，英國發(fā)生的福斯特訴哈波持爾（Foss v. Harbottle ）一案中，一小股東代表公司向大股東起訴時(shí)聲稱，公司董事會(huì)通過讓公司以高于市值的價(jià)格向大股東購買地產(chǎn)。事實(shí)上，這些大股東本身就擔(dān)任公司的董事。小股東認(rèn)為大股東以董事的身份進(jìn)行了損害公司利益的行為，所以，以股東身份對(duì)大股東提起訴訟，要求法院確認(rèn)大股東的行為違法，請(qǐng)求責(zé)令大股東把超過市值的部分交還給公司?？墒牵ㄔ翰枚ㄕJ(rèn)為，由于公司是直接受影響的一方，只有公司才有資格尋求救濟(jì)，而小股東不能代表公司向法院尋求救濟(jì)。該案正是英國法院固守公司法人原則和分離原則的必然結(jié)果。 1882年美國法院確立了97衡平規(guī)則，開創(chuàng)了派生訴訟的先例后，英國法院才進(jìn)而認(rèn)可了小股東的派生訴訟權(quán)利。派生訴訟仍然是在尊重公司法人原則和分離原則的前提下，創(chuàng)設(shè)的一種例外制度。也就是說，一般情況下公司的利益遭受非法侵害，主張救濟(jì)的權(quán)利屬于公司，只有當(dāng)公司的董事、高級(jí)主管或?qū)緭碛锌刂茩?quán)的人因利益沖突客觀上不能代表公司主張權(quán)利，及時(shí)恢復(fù)公司的利益時(shí)，才允許股東就公司受到的侵害提起訴訟。公司的訴權(quán)是派生訴訟的本權(quán)或權(quán)利源。從該訴訟被稱為派生訴訟而言，足以說明股東享有的訴訟權(quán)派權(quán)生于公司的訴權(quán)，它依附于公司的訴權(quán)，若公司不享有救濟(jì)權(quán)利，股東的派生訴權(quán)也就無從談起；從該訴訟又被稱為代表訴訟考察，股東只是公司訴訟的代表人，其訴權(quán)和因訴訟獲得的補(bǔ)償均歸屬于公司，而不能由股東直接享有。 二、股東派生訴訟：公司救濟(jì)權(quán)的再分配 根據(jù)公司法人理論和分離原則，公司作為一個(gè)獨(dú)立于股東的法律實(shí)體，當(dāng)其自身利益無論遭受來自外部或內(nèi)部的不法損害時(shí)，公司均有能力利用法律賦予它的訴權(quán)，對(duì)公司因不法侵害遭受的損失進(jìn)行司法救濟(jì)，捍衛(wèi)公司的合法權(quán)益。但是就公司運(yùn)作實(shí)態(tài)進(jìn)行實(shí)證地分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)公司控制者或經(jīng)營管理者與公司發(fā)生自我交易或關(guān)聯(lián)交易時(shí)，由于存在嚴(yán)重的利益沖突，公司很難甚至無法對(duì)經(jīng)營者不當(dāng)行為或其參與損害公司利益的不公平交易行為提起司法救濟(jì)。此時(shí)，若不允許股東提起訴訟，公司的直接利益與股東的間接利益就會(huì)因缺乏救濟(jì)方式，無法恢復(fù)或獲得補(bǔ)償。在這種情形下，如果不顧公司運(yùn)營的實(shí)際情況，一味地墨守理性主義確立的股東與公司分離的原則的成規(guī)，不但會(huì)放縱對(duì)公司肆無忌憚的侵權(quán)行為，而且會(huì)置公司及股東顯失公平的境地。因此，法律必須采取實(shí)用主義的方法，在公司出現(xiàn)利益被不法侵害，而公司卻無法利用司法救濟(jì)權(quán)啟動(dòng)保護(hù)自身利益的程序時(shí)，將公司擁有的訴權(quán)重新配置給股東，使其能夠代表公司提起派生訴訟。 派生訴訟中的權(quán)利再配置是涉及原告股東、公司、被告（通常是董事、高級(jí)主管和對(duì)公司享有控制權(quán)的人）訴訟當(dāng)事人，以及其他股東、董事會(huì)和原告的律師等多重利益主體的博弈過程。這使派生訴訟比股東直接訴訟在程序上要復(fù)雜得多。以下試圖通過幾個(gè)要點(diǎn)勾畫出派生訴訟權(quán)利多重配置的過程。 （一）股東或董事作為原告獲得派生訴訟