【正文】 訂一個(gè)合同嗎，你情我愿的，除非是脅迫你，除非是欺詐你，章程無法就是個(gè)合同，因此從這樣說即使這樣一個(gè)極端性的規(guī)定好象也沒有理由否定它，這是關(guān)于公司章程另有規(guī)定他的特別之處怎么看？當(dāng)然要說的話，其實(shí)進(jìn)一步分析，又有人說這個(gè)內(nèi)容是不是能夠顯失公平？有的時(shí)候顯失公平都很難，因?yàn)楫?dāng)一個(gè)章程規(guī)定說那個(gè)股權(quán)無償收回的時(shí)候，往往存在一個(gè)匯率問題，就是股權(quán)取得的多少錢，有的時(shí)候本身就是當(dāng)時(shí)基于某某條件無償獲得，因此在你離開的時(shí)候公司無償收回，假設(shè)說無償收回那么不公平，他當(dāng)時(shí)就不會(huì)那么輕易答應(yīng)人家，所以這也是有道理的，這是關(guān)于另有規(guī)定的效力。有人就說，這公司的股權(quán)就喪失了流動(dòng)性，通俗的說這個(gè)股東進(jìn)了這個(gè)公司就死定了，這個(gè)公司無論是好是壞，反正你是跑不掉了，進(jìn)來就固定了，行不行？這個(gè)事兒有人就含糊，含糊的不僅是當(dāng)事人，包括我們的法官，也包括我們的律師，律師說這個(gè)章程有效嗎？法官見到這個(gè)案件的時(shí)候，這個(gè)章程條款這么規(guī)定的行嗎？符合法律規(guī)定嗎？就要看怎么理解，怎么解釋公司章程另有規(guī)定從其規(guī)定他的任意性，它的效率，這個(gè)問題在我看來，我覺得好象也沒什么理由說不，章程就那么規(guī)定的，章程是全體股東來制訂的，章程又沒有違法，你有什么理由說他章程這一條無效呢？好像也還是可以肯定，姑且說可能還是可以同意的。面對《公司法》這樣的規(guī)定，每個(gè)公司的章程可以做什么樣的規(guī)定呢？就有兩種方向，有些公司的章程比《公司法》規(guī)定的更為自由，更為寬松，更少限制，甚至沒有限制，公司法規(guī)定對內(nèi)轉(zhuǎn)讓自由的，對外轉(zhuǎn)讓是要受到兩個(gè)限制，有的公司章程就可以規(guī)定，我對外轉(zhuǎn)讓的時(shí)候不需要股東過半數(shù)同意，我不需要征求股東的意見，我自己就可以決定，無需經(jīng)得其他股東過半數(shù)同意，可不可以？法律規(guī)定其他股東過半數(shù)不同意，可能還要明確的一個(gè)問題是，這個(gè)地方過半數(shù)指的是股東人數(shù)的半數(shù)，而不是股東表決權(quán)的過半數(shù)，這是在《公司法》當(dāng)中極少有的表決的多數(shù)按人頭。 公司法這個(gè)規(guī)定之后，在適用這一條的時(shí)候，到底怎么適用？這一條確實(shí)解決了法律條款的基本定性問題，但是是不是把所有的問題都解決了呢？當(dāng)時(shí)我們就提出來一個(gè)需要進(jìn)一步解決的問題，這個(gè)要解決的問題是什么呢？就是公司章程關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓另外所做的規(guī)定是不是都當(dāng)然的有效，是不是愿意怎么規(guī)定就怎么規(guī)定，有沒有什么限制?！端痉ń忉屗摹番F(xiàn)在看內(nèi)容有些調(diào)整，本來最初股權(quán)轉(zhuǎn)讓是其中最主要的內(nèi)容，現(xiàn)在《司法解釋四》股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅僅是其中一部分，前面還有很重要一部分是關(guān)于公司決議的效率問題，另外還有別的幾個(gè)問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題只是其中的一個(gè)部分，但是從中依然可以看出我們的司法解釋面對股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐中形形色色的法律實(shí)務(wù)的問題，力圖對他有一個(gè)統(tǒng)一的解釋和規(guī)定，目的就是解決公司法的適用，解決適用當(dāng)中各種紛繁復(fù)雜的具體問題，這也反映了股權(quán)轉(zhuǎn)讓這個(gè)問題的復(fù)雜性，他需要最高人民法院司法機(jī)關(guān)對他的適用問題做出特別的規(guī)定，否則很多問題認(rèn)識不統(tǒng)一，標(biāo)準(zhǔn)不一致，導(dǎo)致司法裁判的不統(tǒng)一，這是我們在這兒探討股權(quán)轉(zhuǎn)讓這樣一個(gè)增益的法律適用問題它的重要的意義和價(jià)值，這是今天我要說的第一個(gè)問題。 另外一個(gè)，最高法院其實(shí)除了正在起草的公司法司法解釋四，其他的司法解釋也涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，最具體最直接的就是正在起草的關(guān)于礦業(yè)權(quán)的司法解釋，這是最高人民法院正在起草的文件，叫關(guān)于審理涉及礦業(yè)權(quán)民事糾紛案件司法解釋，這些年在我們遇到的公司案件中，有相當(dāng)一部分是與礦山公司相關(guān)的，在我們說股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，有很多就是礦山公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，相對于別的行業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，礦業(yè)權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓更容易引發(fā)當(dāng)事人的糾紛，因?yàn)樗嬖谥貏e的法律關(guān)系，因此最高人民法院正在起草的礦業(yè)權(quán)的司法解釋當(dāng)中其實(shí)有相當(dāng)多的條款解決的就是礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，而礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓很多時(shí)候是采取的礦山公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，這個(gè)使得今天我們在探討股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題同樣有了新的對象，新的內(nèi)容。還有一種情況，上次盡管很多同志沒來到會(huì)場，但是注意到上次的培訓(xùn)結(jié)束之后，我們有的律師把一些內(nèi)容發(fā)到了微信上，在微信圈當(dāng)中還是有一定范圍的傳播，因此可能很多的律師其實(shí)也看到了整理的概要內(nèi)容，因此這種情況下，我再來一次重復(fù)同樣的內(nèi)容，我覺得在座律師也覺得沒有多大意思，基于這樣一個(gè)考慮，我想是不是這次雖然是來履行自己的承諾，但我是不是題目可以做一個(gè)調(diào)整，但是也許有的律師說，對上次的主題還是感興趣，我想能不能兼顧一下，在今天這樣一個(gè)主題之下把上次涉及到的內(nèi)容也做適當(dāng)?shù)纳婕?。今天我們再一次的邀請到中國政法大學(xué)的教授博士生導(dǎo)師趙旭東老師給我們做大培訓(xùn)——股權(quán)轉(zhuǎn)讓增益裁判的法律事務(wù)問題，趙老師在四月份給我們做了一個(gè)公司法的強(qiáng)制性和任意性的大培訓(xùn)，那一天來了1500人，耽誤了大家半小時(shí)，不好意思。當(dāng)時(shí)我在那天培訓(xùn)的現(xiàn)場向大家承諾，要重新再辦一次這個(gè)大培訓(xùn)，后來跟趙老師商量一下，覺得同一個(gè)題目講兩遍不是很好，所以后來我們就商量了這個(gè)題目，說這個(gè)題目里面也會(huì)涉及到公司法的強(qiáng)制性和任意性的問題，為了避免上次出現(xiàn)的那種大規(guī)模擁擠，遲遲不能開場的情況，所以我們這次基本上是悄悄的發(fā)了一個(gè)通知，律協(xié)的人老跟我講，說你搞那么多人趕不走出問題，少一點(diǎn)沒問題，所以今天還不錯(cuò)，一層已經(jīng)坐滿，二層已經(jīng)有部分人來了，下面大家用熱烈的掌聲歡迎趙老師給我們授課。今天的主題，我想也得選擇一個(gè)跟我們律師實(shí)務(wù)聯(lián)系特別密切，跟大家的律師業(yè)務(wù)有直接的關(guān)聯(lián)和幫助的主題，是大家在工作當(dāng)中經(jīng)常遇到，也在經(jīng)常思考，希望有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)進(jìn)行深入交流的主題，因此就選擇了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律問題，這個(gè)地方寫的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓增益的裁判法律事務(wù)，這個(gè)地方不講裁判，因?yàn)椴门懈嗟氖欠ü僦俨脝T的角度，對我們律師來說更多的是解決當(dāng)事人的增益代理，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案件，所以我想這個(gè)題目應(yīng)該叫股權(quán)轉(zhuǎn)讓增益的法實(shí)務(wù)問題。另外一個(gè)，大家也都知道了，我們的民法典正在制訂過程中，剛剛結(jié)束的全國人大常委會(huì)已經(jīng)第一次審議民法總則，民法典的編纂，采取了分布推進(jìn)的方式，第一個(gè)階段就是制訂民法總則，經(jīng)過一年多的工作，民法總則第一次提交全國人大審議了，這幾天中國人大已經(jīng)正式對外公布了，在立法的爭取意見過程中。 第二個(gè)問題，我們就探討實(shí)質(zhì)的具體的問題，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范的任意性與自治邊界。其中我們就聯(lián)系到實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生的一些情況，使得我們對這個(gè)問題必須進(jìn)行更深入的思考，一方面我們說公司法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做了這樣任意性的規(guī)定，但是在實(shí)踐當(dāng)中公司的章程自己的規(guī)定就出現(xiàn)各種不同的情況，有的是在公司法的基礎(chǔ)上規(guī)定的越來越嚴(yán)，有的規(guī)定的越來越松，我先說越來越松，公司法股權(quán)轉(zhuǎn)讓怎么規(guī)定呢？一共是規(guī)定了四款，第一款我們的《公司法》法規(guī)定說有限公司的股東的股權(quán)可以在股東之間自由轉(zhuǎn)讓，股權(quán)在股東之間的轉(zhuǎn)讓完全自由。有的同志可能有時(shí)候也會(huì)問的問題，說為什么在這個(gè)地方要按人頭呢，在公司的表決當(dāng)中其他都按照股份和應(yīng)有的表決權(quán)，他反映了股東之間的人身合作和信賴關(guān)系，所以當(dāng)股東發(fā)生變化的時(shí)候，要吸納一個(gè)新的股東進(jìn)來之后必須要得到多數(shù)人的認(rèn)可，而不是擁有多數(shù)表決權(quán)的少數(shù)人的認(rèn)可，因此在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，可能我從表決權(quán)我這個(gè)大股東，我擁有60%的表決權(quán)，但是同不同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是你大股東，擁有多數(shù)表決權(quán)你能單獨(dú)決定的，而是要遵循多數(shù)股東的意見，這個(gè)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本特征規(guī)定，當(dāng)然人數(shù)要取得多數(shù)這個(gè)事兒就難了，表決權(quán)要取得多數(shù)相對比較容易，十個(gè)股東，一個(gè)股東我就能擁有多數(shù)表決權(quán)，但是人數(shù)要多數(shù)的話那就難說了，因此對股權(quán)轉(zhuǎn)讓就可能形成障礙，這個(gè)時(shí)候我這個(gè)公司章程我能不能規(guī)定本公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對外轉(zhuǎn)讓的時(shí)候不需要征得其他股東過半數(shù)同意，可不可以？《公司法》規(guī)定章程規(guī)定可以，就更自由了，但是《公司法》規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)，公司章程能不能規(guī)定我的公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的時(shí)候其他股東沒有優(yōu)先購買權(quán)，我愛賣給誰就賣給誰？可不可以？也可以，有人說那不就跟股份公司一樣了嗎？股份公司的股份愛賣給誰賣給誰的，有人就說這是不是就否定了股份公司和有限公司的差異，但是從法理上說即便公司法有這樣的規(guī)定，就沒有理由否定公司章程的自治，這是關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓朝著自由的方向來進(jìn)行的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓還可能朝著相反的方向限制，公司法當(dāng)中兩個(gè)限制，我的公司章程有可能進(jìn)一步加以限制，具體來說，你說公司法規(guī)定要半數(shù)以上的股東同意，我章程能不能規(guī)定三分之二以上的股東同意？好像應(yīng)該是可以的，我能不能再進(jìn)一步規(guī)定全體一致同意，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)全體股東一致同意，那就意味著有一個(gè)人不點(diǎn)頭你也轉(zhuǎn)讓不了，行不行呢？這個(gè)確實(shí)是比較嚴(yán)了，轉(zhuǎn)讓就可能很困難了，但是公司章程就這么規(guī)定的，行不行呢？我覺得好像沒什么不行的，章程里有規(guī)定的。再進(jìn)一步，還有章程怎么規(guī)定呢？強(qiáng)制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，說在某種情況下，股東必須把股權(quán)讓出來，有人說當(dāng)職工離開公司，當(dāng)這個(gè)管理人員不再擔(dān)任相應(yīng)的管理職務(wù)，公司有權(quán)收購他的股份，公司有權(quán)按照帳面價(jià)值或者市場價(jià)值，有的甚至是他的原始價(jià)值來收回他的股權(quán)，這個(gè)可不可以？公司章程規(guī)定哪個(gè)人離開了公司，就應(yīng)該把股權(quán)交回來。 說到這一點(diǎn)，我們可以聯(lián)系一下正在起草的《司法解釋四》的規(guī)定，大家也許看到了，有的也許關(guān)注到這個(gè)條款，這個(gè)文件現(xiàn)在正在進(jìn)行《司法解釋四》的意見規(guī)定，跟我們剛才所探討的這個(gè)情況，跟我剛才的意見是不一樣的，《司法解釋四》在第29條做了規(guī)定，29條怎么規(guī)定的呢？限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程條款的效益，有限責(zé)任公司章程條款過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)實(shí)質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，股東請求確認(rèn)該條款無效的應(yīng)予支持，《司法解釋四》現(xiàn)在這個(gè)條款恰好是否定的，他導(dǎo)致股權(quán)實(shí)質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，這里還沒有規(guī)定說公司章程規(guī)定強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓，只是規(guī)定是過度限制的轉(zhuǎn)讓，我們剛才討論的，我們說他限制說，我說不能對外轉(zhuǎn)讓，甚至對內(nèi)部也不能轉(zhuǎn)讓，可不可以？我們這條過度限制導(dǎo)致實(shí)際上不能轉(zhuǎn)讓不能承認(rèn)，如果你章程明確規(guī)定說公司的股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，那可能我們司法解釋更不認(rèn)了，看來司法解釋的意見跟我們剛才律師現(xiàn)有的意見和見解確實(shí)是一致的，這也是在這個(gè)過程當(dāng)中我想能夠?qū)λ痉ń忉屇芴嵋粋€(gè)意見，我給他建議條款甚至說還需要再斟酌考慮，為什么要否定章程呢？下周最高法院就要在司法解釋現(xiàn)在征求意見的基礎(chǔ)上要開一個(gè)小會(huì)，進(jìn)一步來研究這個(gè)最終的條款，我是想把這個(gè)意見能夠帶到會(huì)議上，從法理上、從邏輯上分析，確實(shí)覺得沒有理由否定章程的規(guī)定，除非你有特殊的情況，什么特殊的情況呢？就是如果說我獲得這個(gè)股權(quán)的時(shí)候，我獲得股權(quán)的時(shí)候，那個(gè)時(shí)候股權(quán)轉(zhuǎn)讓是沒有限制的，但是我進(jìn)入公司之后，通過章程的修改而改變了原來的規(guī)定，經(jīng)過施加了不應(yīng)有的限制，我進(jìn)入公司的時(shí)候，那時(shí)候公司章程和公司法是一樣的，可以對外轉(zhuǎn)讓也可以對內(nèi)轉(zhuǎn)讓，只不過對外轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過其他股東同意、優(yōu)先購買權(quán)，但是我進(jìn)來之后，有的股東尤其大股東說，我們要對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制，我們公司股權(quán)以后不能對外轉(zhuǎn)讓只能對內(nèi)轉(zhuǎn)讓，對于這樣一個(gè)章程的修改，我作為一個(gè)股東我是反對的，但是如果大股東的意見，多數(shù)股東的意見你反對也沒用，大家知道章程的修改是公司的特別決議事項(xiàng)，三分之二以上多數(shù)就可以通過，這樣通過的章程能不能說章程無效呢？很難說這個(gè)章程就無效，有多少人達(dá)到以后就可以修改章程，這本身就是章程的內(nèi)容，但是我可不可以主張章程的這個(gè)條款規(guī)定無效，因?yàn)樗麆儕Z了我本來享有的可以對外轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，而這個(gè)權(quán)利是我的一個(gè)個(gè)人的私權(quán)，是個(gè)個(gè)人權(quán)利。我這個(gè)時(shí)候所說的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力是什么意思？就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓大家知道他是有不同的效力，有合同效力，有股權(quán)變動(dòng)的效力，在這兒這個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力我們特別講的是權(quán)利的變動(dòng)效力，也就是什么時(shí)候權(quán)利發(fā)生逆轉(zhuǎn)，股東換人，什么時(shí)候股權(quán)從轉(zhuǎn)讓方變更到了受讓方，按照公司法的規(guī)定，這些人可能也比較熟悉，我們的公司法第32條，按照公司法第32條的規(guī)定，是記載有股東名冊的股東可以以股東名冊主張行使股東權(quán)益，這就意味著誰在股東名冊上記載誰就是股東，因此在學(xué)理上公司法領(lǐng)域上也都總結(jié)為，我們國家股權(quán)變動(dòng)的要件是股東名冊的變動(dòng)，也就是當(dāng)發(fā)生一個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，什么時(shí)候股權(quán)從轉(zhuǎn)讓方過度到受讓方呢？從股東名冊發(fā)生記載的時(shí)候發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這點(diǎn)跟我們長期的實(shí)踐不一樣，長期的實(shí)踐是跟登記為主，到工商局做一個(gè)登記才算股權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)。我們公司章程能不能規(guī)定說本公司的股權(quán)變動(dòng)從轉(zhuǎn)讓方、受讓方合同簽訂之日起就轉(zhuǎn)移，其實(shí)在這兒不光是公司章程的規(guī)定，也是合同的規(guī)定，我們在這探討問題不妨把問題擴(kuò)大，實(shí)踐當(dāng)中當(dāng)事人就會(huì)有這樣一種需要，也可能這種安排對他們來說更合理，其實(shí)我們的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，什么時(shí)候變動(dòng)？根本不要等到什么股東名冊，也不需要工商登記，今天簽了合同以后股權(quán)就是你的了，你就可以進(jìn)駐公司，我就可以給你交帳了？可不可以？這是一種狀況。有人說商法有股權(quán)，有人說股權(quán)相當(dāng)于債權(quán)，有人說股權(quán)既有人身權(quán)益又有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其實(shí)哪種說法都很難跟既有的民事權(quán)利對橫，因此學(xué)理上我一直認(rèn)為我說股權(quán)就是股權(quán)，股權(quán)是既普通的股權(quán)也是債權(quán)，他是一個(gè)綜合性的權(quán)利，要說傳統(tǒng)的權(quán)利，叫做社員權(quán)那個(gè)是覆蓋的，好這也是民法總則我們看到，對整個(gè)民事權(quán)利做了非常完整的系統(tǒng)的回顧，這就是法典的意義，要系統(tǒng)化，要完備化。這個(gè)意思就是說我們股份要轉(zhuǎn)，我們這個(gè)公司的股東必須經(jīng)過登記你才是股東才是持有者，你如果沒登記你跟我說什么沒用，這是一個(gè)話，后面還說了轉(zhuǎn)讓股份，這個(gè)寫的非常清楚，所以這個(gè)案件當(dāng)時(shí)登記的時(shí)候，按照公司法不需要登記這個(gè)公司股份轉(zhuǎn)讓了，按照公司章程這個(gè)公司需要登記，章程跟公司法不一樣，公司法規(guī)定公司章程另有規(guī)定的從其規(guī)定，但是也有人說，那是對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，有限公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，規(guī)定的是章程另有規(guī)定，從其規(guī)定，這是個(gè)股份公司，股份公司章程有規(guī)定的得從其規(guī)定，這事兒一討論起來就發(fā)現(xiàn)沒邊兒了，因此我有的時(shí)候發(fā)現(xiàn)一個(gè)困惑，我們的公司法在有限公司和合伙企業(yè)這個(gè)立法并不是那么完善的，并沒有說有些公司把所有的問題給我們規(guī)定，股份公司全部涌進(jìn)來，有些時(shí)候有意無意根本沒管這事兒，說在適用當(dāng)中有這個(gè)展示，其實(shí)有限公司的原理跟股份公司的原理是一樣的，但是法律確實(shí)有沒這么規(guī)定，所以法律適用問題永遠(yuǎn)研究不完，這么來說的話多了去了，好多公司法的事兒都會(huì)出現(xiàn)，這就是這個(gè)案件提出的問題，就是關(guān)于股權(quán)的變動(dòng)到底是法律統(tǒng)一規(guī)定的還是公司章程給自己規(guī)定，當(dāng)然章程規(guī)定的時(shí)候是規(guī)定的更松作為有效，規(guī)定的更嚴(yán)就無效，是不又有不同呢？這也是問題，就是經(jīng)常說不用太多的探討，要么實(shí)務(wù)當(dāng)中這樣的問題一定是各種意見都有，我本人的意見我倒認(rèn)為，在這個(gè)問題上股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力確實(shí)應(yīng)該是法律統(tǒng)一規(guī)定，但是你如果具體到股份公司，是不是章程就不能說我們的變動(dòng)要登記才行，我又有點(diǎn)猶豫，好像為什么不可以呢？所以我們也在矛盾，股份公司約定用寬松的就不