【正文】 全面收購的要約?！　∥覈骂C布的《證券法》第78條規(guī)定，上市公司收購可以采取要約收購或協(xié)議收購的方式。協(xié)議收購是指收購者通過私下協(xié)商的形式與目標(biāo)公司股東達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議，以達(dá)到控制該公司的目的?！　∪⑸鲜泄臼召彽姆诸悺　∩鲜泄臼召彴床煌臉?biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的種類，各種不同的分類有助于我們從不同的角度來認(rèn)識和把握上市收購的法律特征。通過前者，股東可以控制公司；通過后者，其可以獲取收益。這是由上市公司收購的目的和股份的性質(zhì)所決定的?！　。?）上市公司收購與并購　　并購是合并、兼并和收購的合稱，在弄清了上市公司收購與合并、兼并的關(guān)系之后，并購這一概念的關(guān)系也就十分明確了，在此不再贅述。一種是被兼并企業(yè)喪失法律人格，另一種是被兼并企業(yè)并不喪失法律人格，只不過投資主體發(fā)行了變更。該”辦法“同時(shí)又規(guī)定了承擔(dān)債務(wù)式、購買式、吸收股份式和控制控股式等四種兼并形式。在上市公司收購中，收購方作為目標(biāo)公司的股東，對目標(biāo)公司的原有債權(quán)債務(wù)僅以其控股比例承擔(dān)。因此，進(jìn)行公司收購不必與目標(biāo)公司經(jīng)營者協(xié)商，也不必獲得目標(biāo)公司股東大會(huì)的批準(zhǔn)，收購方只需與目標(biāo)公司股東達(dá)成協(xié)議即可。上市公司收購只是收購目標(biāo)公司的股份，收購者的意圖是成為目標(biāo)公司的控制股東，因此收購一般而言并不會(huì)導(dǎo)致目標(biāo)公司法人資格的消滅。另外，我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司合并或分立應(yīng)當(dāng)由公司的股東會(huì)作出決議，①而持有公司10％以上股份的股東可隨時(shí)請求召開臨時(shí)股東大會(huì)。　?。?）上市公司收購與合并　　根據(jù)我國《公司法》第184條的規(guī)定，公司合并有吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。”上市公司收購就是這樣一種通過購買一個(gè)公司一定數(shù)量的股份而獲得該公司控制權(quán)的法律行為。由于股東對公司的控制是通過在股東大會(huì)上行使投票權(quán)來實(shí)現(xiàn)的，因而一個(gè)股東能否真正實(shí)現(xiàn)他對公司的控制權(quán)取決于他所掌握的股東大會(huì)的投票權(quán)能否左右公司董事會(huì)的人選。在一個(gè)良性運(yùn)作的股票上，證券化的公司資產(chǎn)的價(jià)值會(huì)通過不斷變動(dòng)的股票價(jià)格得到持續(xù)不斷的評估，從企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中因人為評估的主觀性和偶然性而出現(xiàn)的不應(yīng)有的低價(jià)流失和高價(jià)虛增資產(chǎn)價(jià)值的弊端在上市公司收購中能得以克服和避免。這是上市公司收購區(qū)別于其他并購形式的重要特征之一。上市公司收購的概念、法律性質(zhì)和分類　　一、上市公司收購概念辯析　　　　上市公司收購，是指為取得或鞏固對某一上市公司的控制權(quán)，而大量購買該公司發(fā)行在外的股份的法律行為。1999年第九屆全國人大常委會(huì)通過并于當(dāng)年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》，在總結(jié)《股票交易暫行條例》中有關(guān)上市公司收購的基礎(chǔ)上，于第四章專門規(guī)定了上市公司收購，兩者相比，盡管后者較前者有較大的完善，但也存在范圍界定模糊不清、概念混淆的問題，而且過于抽象，具體操作性差。另外，資本的證券化也使得公司收購活動(dòng)可以越過目標(biāo)公司經(jīng)營層而直接同公司股東進(jìn)行交易，證券市場的日益規(guī)范與完善也為活躍公司收購活動(dòng)起到不可或缺的作用。上市公司反收購規(guī)制的立法參考　　一、英國　　二、美國　　三、對英美兩國上市公司反收購規(guī)制的評價(jià)　　第三節(jié)目前上市公司協(xié)議收購中存在的問題　　第三節(jié)要約完成后的法律規(guī)制　　一、要約收購失敗的法律規(guī)制　　二、要約收購成功后的法律規(guī)制　　第三章上市公司收購的基本原則　　一、股東平等待遇原則　　二、信息披露原則　　三、保護(hù)中小股東利益原則　　第二章錄　　中文摘要　　英文摘要　　引　　關(guān)鍵詞：上市公司上市公司收購是一個(gè)關(guān)系證券市場秩序的經(jīng)濟(jì)行為。容提其中涉及的法律問題復(fù)雜而且重要。要約收購言　　第一章上市公司要約收購　　第一節(jié)上市公司協(xié)議收購　　第一節(jié)我國上市公司協(xié)議收購立法的建議　　第四章對我國上市公司反收購實(shí)踐與立法的思考　　一、對我國上市公司反收購實(shí)踐的反思　　二、對我國《公司法》中上市公司反收購相關(guān)規(guī)定的評析　　三、對我國反收購立法的幾點(diǎn)建議　　主要參考文獻(xiàn)　　引西方市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家如美、法、德、日等國，兼并與收購活動(dòng)自19世紀(jì)以來歷經(jīng)五次兼并浪潮，近年來更是進(jìn)行得如火如荼，規(guī)模更大，范圍更廣，跨國購并風(fēng)起云涌。本文先探討上市公司收購的概念，界定其本質(zhì)特征，結(jié)合中外立法例闡述了對上市公司收購的簡要評析，具體對要約收購、協(xié)議收購和反收購進(jìn)行了較為深入的探討，就我國上市公司收購立法的完善提出了一些建議。這種法律行為具有以下幾個(gè)特征：　?。?）上市公司收購不需要經(jīng)過目標(biāo)公司經(jīng)營者的同意。　?。?）上市公司收購的標(biāo)的是目標(biāo)公司發(fā)行在外的股份。而且收購方可以通過調(diào)整持股量來達(dá)到不同程度控股的目的，相對于其他交易方式而言，這種收購方式顯得更為靈活。而投票權(quán)和股份是不可分離的，無論是大陸法系還是英美法系都認(rèn)為投票權(quán)依附于股份而存在，并嚴(yán)禁二者的分離?！　　　≡谖覈壳暗馁Y產(chǎn)經(jīng)營和重組中，企業(yè)之間的兼并、合并、收購、并購等詞語頻頻出現(xiàn)。如果一個(gè)公司吸收其他公司而被吸收的公司解散則為吸收合并，如果二個(gè)以上的公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司而合并各方解散則為新設(shè)合并。因此，收購方如果想與目標(biāo)公司合并，那么其可以在通過收購成為目標(biāo)公司的控股股東之后憑借其控股地位提議召開臨時(shí)股東大會(huì)，并促使合并在目標(biāo)公司股東大會(huì)上獲得批準(zhǔn)。而公司合并是兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司依法變更某一個(gè)公司的法律行為，其中至少有一個(gè)公司會(huì)因合并失去法人資格。收購者既可以是法人，也可以是自然人。而在公司合并中，合并各方的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由合并后存續(xù)的公司或新設(shè)公司承擔(dān)。1996年8月20日財(cái)政部印發(fā)的《企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問題的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：”本辦法所稱‘兼并’，是指一個(gè)企業(yè)通過購買等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其失去法人資格或雖然保留法人資格但變更投資主體的一種行為。兼并一種實(shí)際上就是我國《公司法》中的吸收合并?！　《?、上市公司收購的法律性質(zhì)　　上市公司收購就其性質(zhì)而言，實(shí)際上是一種股份買賣，是當(dāng)事人（即收購者與目標(biāo)公司股東）通過對目標(biāo)公司股份的買賣而使目標(biāo)公司控制權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種買賣行為，因此，買賣法的一般規(guī)則應(yīng)同樣適用于上市公司收購。上市公司收購直接的和根本的目的是要獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)，進(jìn)而通過運(yùn)作被收購的公司來獲取收益，這一目的只能通過收購目標(biāo)公司股東持有的公司股份的方法來實(shí)現(xiàn)。因此，只要取得了股份的所有權(quán)，上市公司收購的目的就可以達(dá)到?！　　　∵@是根據(jù)公司收購所采用的形式進(jìn)行的劃分。這種收購多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)收購協(xié)議，以達(dá)到控制該公司的目的。本文將在第二章和第三章詳細(xì)論述這兩種收購方式?！　　　∵@是根據(jù)目標(biāo)公司經(jīng)營者與收購者的合作態(tài)度進(jìn)行的劃分。敵意收購中目標(biāo)公司經(jīng)營者經(jīng)常采取反收購措施來阻礙收購的順利完成。自愿收購是收購人自主自愿進(jìn)行的收購；強(qiáng)制收購是在大股東持有某一公司的股份達(dá)到一定比例時(shí)，法律強(qiáng)制其在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出全面要約而進(jìn)行的收購?！　〉诙?jié)在公開要約收購的情況下，收購者必須向所有持有其要約所欲購買股份的股東發(fā)出收購要約。進(jìn)行部分收購時(shí)，當(dāng)目標(biāo)公司股東承諾出售的股票數(shù)量超過收購者計(jì)劃購買的數(shù)量時(shí)，收購者必須按比例從所有同意出賣股份的股東那里購買，而不論股東作出同意出賣其股份的意思表示的先后，這與一般證券交易中遵循的“時(shí)間優(yōu)先原則”明顯不不同?！　　　」蓶|平等待遇原則在英國和香港地區(qū)的收購法中不僅在具體的規(guī)定中得以貫徹，而且被明確規(guī)定為一項(xiàng)一般原則；而美國、加拿大、日本等國家在收購法中則是通過具體的法律規(guī)定來體現(xiàn)股東平等待遇原則的精神，我國的評券法律法規(guī)采的是與美加等國相同的作法，因此，我們只能從具體的規(guī)定中去把握該立法原則的精神?！币虼?，應(yīng)該說我國收購立法中比較全面地貫徹了全體持有人規(guī)則。至于價(jià)格平等和最高價(jià)規(guī)則，我國《證券法》第85條中已經(jīng)有了充分的體現(xiàn)?！　《⑿畔⑴对瓌t　　　　信息披露制度是證券法的一項(xiàng)基本制度?！　　　母鲊?guī)定來看，信息披露制度的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：　?。?）大額持股披露。收購者收購要約的具體內(nèi)容和收購意圖是目標(biāo)公司股東作出投資判斷（保有或賣出）的主要依據(jù)，因此，為保護(hù)廣大股東的合法權(quán)益，防止有關(guān)人士利用內(nèi)幕信息從事股權(quán)交易，各國的上市公司收購立法都對此做出了相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定。實(shí)踐中目標(biāo)公司的董事們?yōu)榱司S護(hù)自己的或公司的利益，經(jīng)營利用自己經(jīng)營公司的權(quán)力促成收購或采取各種措施來挫敗收購，無論是哪一種情況都直接關(guān)系到目標(biāo)公司股東的合法權(quán)益。由于大額持股披露規(guī)則要求大股東在持股達(dá)一定比例時(shí)有報(bào)告并披露其股份增減狀況的義務(wù)，并且在持股達(dá)法定比例時(shí)有強(qiáng)制收購的義務(wù)，因而有些收購者為了逃避這些法定義務(wù)的約束，往往采取聯(lián)手共同行動(dòng)來規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定。本文認(rèn)為，我國上市公司收購立法中信息披露制度的缺陷主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：　　（1）對目標(biāo)公司董事會(huì)的信息披露義務(wù)沒有明確規(guī)定。我國《股票條例》第47條曾規(guī)定任何法人“直接或間接”持有上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5％時(shí)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有持股披露的法定義務(wù)?！　∪?、保護(hù)中小股東利益原則　　上市公司收購活動(dòng)中目標(biāo)公司中小股東的弱者地位應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?，如果他們提不到收購立法喲有力的保護(hù)，那么法律的公正性就很難體現(xiàn)，因此各國的收購立法都對中小股東的利益給予了特別的關(guān)注。其目的在於防止收購者憑借其控股地位壓迫中小股東，從而損害他們的合法權(quán)益?！　∥覈蹲C券法》第87條對強(qiáng)制購買剩余股票有明確的規(guī)定。下面對上述各國的有關(guān)法律體制分別作一概述。自律型的證券市場管理體制乃是英國及傳統(tǒng)的英國殖民地如香港、新加坡、新西蘭等國家和地區(qū)的基本制度。而委員會(huì)成員間的密切合作更是一個(gè)極具殺傷力的“殺手锏”，成員包括所有直接或間接參與公司收購的各種組織。如收購行為出現(xiàn)混亂時(shí)，首先求助于行業(yè)自律，在行業(yè)自律不能解決問題時(shí)再求助于立法?！锻匪狗ā窂谋举|(zhì)上講，它只是為公司收購提供了技術(shù)指導(dǎo)。相對于美國、英國等普通法系的國家來說，歐洲的大陸法系國家所發(fā)生的公司收購是很少的，而敵意收購就更少了。起草了《公開自愿收購要約及換股要約或接受對受要約股份或在公開市場交易的股份的要約的方針》，該指導(dǎo)方針并不是一套完整的公司收購規(guī)則，而是主要規(guī)定公司收購的程序，且是一種自律性的條例，沒有法律效力，但作為一種商業(yè)習(xí)慣法，在公司收購中被接受并間接地具有很強(qiáng)的權(quán)威性。該暫行辦法的第五章“收購與合并”共十九條，采用收購與合并的概念，明確了收購的含義（著眼于獲得公司控制權(quán)，但卻對擁有公司股份的方式未予以明確），劃分了部分收購與全面收購，規(guī)定了收購各方應(yīng)遵守的一般原則及其基本義務(wù)，并列明了收購“公開說明書”應(yīng)包括的事項(xiàng)。但它作為我國第一個(gè)對上市公司收購行為進(jìn)行規(guī)范的文件，反映了我國股份制改革早期對上市公司收購這一特殊法律行為的認(rèn)識，以及對其進(jìn)行規(guī)范的嘗試，仍然具有一定的歷史意義。但是，由于該條例制定時(shí)我國股市上尚未出現(xiàn)任何形式的公司收購事例，且對這一問題也缺乏足夠的理論探討，因而條例對收購的規(guī)定仍然顯得粗疏簡略，整章有限的內(nèi)容只著重于對公司收購過程的表述，而忽略了對各市場主體行為的規(guī)范，將目標(biāo)公司也排除在上市公司收購過程之外。按其規(guī)定，二級市場的收購很難成功?！　≡谥С謱ι鲜泄具M(jìn)行收購方面，《證券法》有關(guān)規(guī)定的進(jìn)步意義主要體現(xiàn)大以下幾點(diǎn)：　　第一，放寬了對進(jìn)行收購的行為主體的限制，按股票條例的規(guī)定，自然人是不允許通過收購來控股上市公司的?！　〉诙艑捔藢Τ止稍鰷p比例的限定，股票條例規(guī)定任何法人在持有一家上市公司5%以上發(fā)行在外的普通股后，每增持或減持2%須作出書面報(bào)告并公告，而《證券法》將這一比例提高到了5%.這一方面減少了收購方在收購過程中的舉牌次數(shù)，加快了收購的進(jìn)程，從而起到降低收購難度和收購成本的作用，提高了收購成功的可能性；另一方面也有助于減少收購對二級市場股價(jià)所造成的影響，避免被收購公司的股價(jià)出現(xiàn)大幅的飚升，以維護(hù)證券市場的穩(wěn)定發(fā)展?！　〉谒模∠藢σs收購價(jià)格的要求。按《股票條例》規(guī)定，若收購要約期滿時(shí)收購方的持股數(shù)仍未達(dá)到50%，則視為收購失敗，并對其進(jìn)一步增持股份作出了限制。雖然股票條例未對協(xié)議收購進(jìn)行闡述，但事實(shí)上，在證券法實(shí)施前的幾年中，上市公司的股權(quán)轉(zhuǎn)化和大股東的更迭，絕大多數(shù)是通過協(xié)議收購來進(jìn)行的?！蹲C券法》給予協(xié)議收購以明確的法律地位，為收購行為提供一更多的操作工具，開辟了更大的制度空間。這就為通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓收購上市公司的行為提供了較為廣闊的想象的空間，從而起到促進(jìn)國有股、法人股這些“相對固化”的股權(quán)流動(dòng)的作用。在《股票條例》中，僅規(guī)定“收購要約的有效期不得少于30個(gè)工作日”，并未對收購要約的最后截止日期作出規(guī)定，而《證券法》則有收購要約“不得超過六十日”的規(guī)定?！　〉谒?，規(guī)定收購方在收購?fù)瓿珊罅鶄€(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓被收購公司的股票，此舉有利于保持上市公司生產(chǎn)經(jīng)營的相對穩(wěn)定性和連續(xù)性，避免了收購方利用對上市公司的收購題材來哄抬股價(jià)、牟取暴利的可能?！　囊陨系姆治隹梢钥闯觯覈蹲C券法》第四間對上市公司收購過程中可能出現(xiàn)的投機(jī)行為和黑箱操作作了較為嚴(yán)格的限制，以此達(dá)到凈化市場交易環(huán)境的目的，并在此基礎(chǔ)上提出了鼓勵(lì)收購的新措施。上市公司要約收購　　按不同的標(biāo)準(zhǔn)，公司收購有多種分類方法：以公司收購所采用的形式劃分，公司收購可分為協(xié)議收購和公開要約收購兩大類：根據(jù)目標(biāo)公司經(jīng)營者與收購者的合作態(tài)度，公司收購可分為友好收購和敵意收購兩類；以對目標(biāo)公司的支付方式為標(biāo)準(zhǔn)，公司收購可分為現(xiàn)金收購，以股換股收購、混合收購，以收購者收購目標(biāo)公司股份的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，公司收購可分為部分要約收購和全部要約收購。述　　一、收購要約的構(gòu)成要素　　要約收購是圍繞收購要約展開的，收購要約是整個(gè)收購行為的中心，收購要約的發(fā)出標(biāo)志著法律意義上收購程序的開始。美國《1943年證券交易法》和其他規(guī)范公司收購的規(guī)則，都沒有明確規(guī)定收購要約的構(gòu)成要素，原因就在于涉及收購要約的情況非常復(fù)雜，如果對其構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)作出嚴(yán)格的規(guī)定，那么這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就有可能被規(guī)避，所以國會(huì)將收購要約構(gòu)成要素作出嚴(yán)格的規(guī)定，那么這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就有可能被規(guī)避，所以國會(huì)將收