【正文】 對(duì)于子公司可否取得母公司的股份問題，德國1965年股份法采取嚴(yán)格限制相互轉(zhuǎn)投資的態(tài)度，就從屬子公司而言，除在特定情形下，其持有母公司的股份數(shù)限于10%的限度內(nèi)。ⅵ.違法行為的防止。對(duì)于員工持股情形，為防止套利現(xiàn)象發(fā)生，公司應(yīng)于取得后一年內(nèi)發(fā)給職工。在以可分配盈余取得自己股份進(jìn)行減資時(shí)也要求出席股東所持有的表決權(quán)四分之三以上同意方可施行。ⅲ.取得程序上的限制?！　〉聡豆煞莘ā穼?duì)取得行為的限制主要體現(xiàn)在：ⅰ.數(shù)量上的限制。ⅴ.依概括之權(quán)利繼受自己股份時(shí)。ⅰ.購買股份為了使公司避免遭受嚴(yán)重的、迫在眉睫的損失所必需的。另一種為“原則允許，例外限制”型的美國模式，以美國為典型。二者的區(qū)別在于：一是適用的對(duì)象不同，股份回購只適用于股份有限公司，而減資既適用于股份有限公司，也適用于有限責(zé)任公司。所以說，股份回購是庫藏股的取得方式，庫藏股是股份購回后的一種處理方式。二是它是已發(fā)行的股票。而股份回購或是需要董事會(huì)授權(quán)批準(zhǔn)，或是必須以股東大會(huì)普通決議或特別決議批準(zhǔn)方可。而回購則無此種事先合同，公司可以于經(jīng)營過程中的任何時(shí)候決定回購，而此時(shí)，回購就會(huì)給股東造成壓力，迫使其作出匆忙的決定。上市公司收購是一種資本擴(kuò)張方式，而股份回購是一種資本收縮方式?！　」煞莼刭徟c上市公司收購　　由于股份的可自由轉(zhuǎn)讓性，使得通過要約或協(xié)議收購目標(biāo)公司的股份成為可能，并實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和資源的重新配置。公司收回自己的股份，是指公司取得其發(fā)行在外的特別股份、清算或破產(chǎn)股東的股份以及股東拋棄的股份。(3)在目的上，股份回購是一種重要的資本運(yùn)作方式，在資本市場上發(fā)揮著重要作用。(本文如無特別說明，公司即指股份有限公司，包括股份未上市公司和上市公司，股份回購即指股份未上市公司和上市公司股份回購)。世界各國公司法唯有《香港公司購回本身股份守則》作了明確規(guī)定：“由要約人(指進(jìn)行或考慮進(jìn)行購回本身股份的公司)或要約人代表向要約人股東提出的購買、贖回或以其他方式取得股份的要約，而全部或部分屬于此類要約的私有化計(jì)劃、協(xié)議安排或其他形式的重組計(jì)劃亦包括在內(nèi)。20世紀(jì)70年代初，美國公司為規(guī)避政府對(duì)現(xiàn)金紅利管制的需要而發(fā)展了股份回購制度。(2)股份是對(duì)資本的等額劃分，具有金額的均等性。我國《公司法》第三條第二款規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。透過我國的《公司法》、《證券法》、《上市公司章程指引》等法律中關(guān)于股份回購的規(guī)定，可以看出我國采用的是更為嚴(yán)格的“原則禁止，例外允許”的模式?？赡苓`反資本維持原則，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。股份回購法律問題研究　　摘要：股份回購(Share Repurchase or Stock buyback)，又稱為股份購回、股票回購，是指股份有限公司購回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為?？赡苓`反股東平等原則，易引發(fā)內(nèi)幕交易等。這種模式對(duì)保護(hù)股東和債權(quán)人利益、維護(hù)交易秩序等方面具有積極的作用。股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。(3)股份是股東權(quán)的基礎(chǔ)，具有權(quán)利上的平等性。從公司資本營運(yùn)的方式來看，主要有資本擴(kuò)張與資本收縮兩種方式?！贝颂帯耙s人”是指進(jìn)行或考慮進(jìn)行購回本身股份的公司，“受要約人”是指作為股份回購對(duì)象的股東?！　」煞莼刭彽奶卣鳌　」煞莼刭従哂幸韵绿卣鳎?1)在法律性質(zhì)上，它是一種特殊的股份轉(zhuǎn)讓，一是交易主體特殊，是公司股東與公司本身進(jìn)行交易。　　(二)股份回購與相關(guān)概念的區(qū)別　　與股份回購相關(guān)的概念有公司取得自己股份、上市公司收購、證券回購和庫藏股，他們之間有一定的聯(lián)系，也有很大不同。公司收買自己的股份，是指公司取得自己的股份時(shí)，須支付一定財(cái)產(chǎn)的對(duì)價(jià)。上市公司收購是指是指收購人通過在證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓活動(dòng)持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定比例，或者通過證券交易所股份轉(zhuǎn)讓活動(dòng)以外的其他合法途徑控制一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定程度，導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對(duì)該公司的實(shí)際控制權(quán)的行為。　　股份回購與股份回贖　　從本質(zhì)上講，二者都是公司取得自己的股份。所以，為了維護(hù)股東權(quán)益，較之股份回贖，股份回購?fù)懈嗟南拗茥l件?！　」煞莼刭徟c庫存股　　庫存股，又稱為庫藏股，是指由公司購回而沒有注銷的，并由該公司持有的已發(fā)行股份。三是它是收回后尚未注銷的股票?！　」煞莼刭徟c公司減少資本　　公司減少資本，簡稱“減資”，是指公司資本過?；蛱潛p嚴(yán)重，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的實(shí)際情況，依照法定條件和程序減少公司的資本總額。二是目的不同，股份回購一般是為了穩(wěn)定股價(jià)、實(shí)現(xiàn)員工持股、買進(jìn)反對(duì)股東的股份、防止敵意收購等特定事由，而減資則是為了提高資金的使用效率或使資產(chǎn)與資本基本相符，因此在股份回購時(shí)股東一定取得公司資金，而在減資時(shí)股東卻未必取得公司資金。美國各州的法律規(guī)定雖不盡相同，但大多數(shù)原則上允許公司回購自己的股份，對(duì)公司回購股份相應(yīng)限制較少，有些州還允許作為庫存股((treasury stock)持有。ⅱ.此種股票是提供給現(xiàn)任及曾任公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事等主要成員及從成員取得時(shí)。ⅵ.金融機(jī)構(gòu)根據(jù)股東大會(huì)決議進(jìn)行有價(jià)證券的交易而取得股份時(shí)。根據(jù)《股份法》第71條第2款規(guī)定：除了無償取得、繼受取得和經(jīng)股東大會(huì)決議減資取得的情形外，基于其它目的所取得的公司股份與該公司已經(jīng)購進(jìn)并且現(xiàn)在仍然占有的股票金額加在一起，不得高出基本資金金額的百分之十。為確保股東平等原則，企業(yè)取得自己股份必須經(jīng)股東大會(huì)決議。ⅳ.要求取得股份的信息公開。企業(yè)違反限制規(guī)定而購入的自己股份必須在取得之后的一年內(nèi)予以轉(zhuǎn)讓。公司對(duì)第三人提供金融援助以買回自己股份的行為無效?！　?2)法國　　在1966年之前，法國公司法并沒有關(guān)于公司取得自己股份的明文規(guī)定，只在判例中根據(jù)公司法的基本原則，認(rèn)為在下列情況下，容許公司取得自己股份。四是與公司之利益一致。這是法國對(duì)待股份回購制度的基本態(tài)度，即“原則禁止，例外許可”。在為提供員工持股所需和為調(diào)整股價(jià)經(jīng)股東大會(huì)授權(quán)而購買自己股份時(shí)，公司所動(dòng)用的資金僅限于可分配的盈余，并且這兩類要經(jīng)股東大會(huì)通過，程序上要達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)。至于違法取得的自己股份必須在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓?！　≡瓌t允許，例外限制　　自1930年以后，美國大多數(shù)州開始規(guī)定在特定情況下允許公司以資本買回股份，賦予公司以經(jīng)理之判斷，不受限制地決定以任何剩余金((SURPLUS)買回股份，有時(shí)尚加上但書，如有合理的理由相信公司預(yù)期不能或因此不能清償債務(wù)時(shí)，即不得買回?！　?950年，美國律師協(xié)會(huì)(ABA)制定了旨在供各州參考的《模范商業(yè)公司法》(“MODEL BUSINESS CORPORATION ACT”，又稱《標(biāo)準(zhǔn)公司法》)。但公司通過直接或間接的方法購買的自己股份，只應(yīng)在可供此使用的非保留(UNRESERVED)和未限制的營業(yè)盈余(UNRESTRICTED EARNED SURPLUS)范圍內(nèi)作出。值得注意的是，盡管有上述財(cái)源的限制，但有下列四種情況可例外不受這種限制：ⅰ.為銷除非整數(shù)股份(FRACTIONAL SHARES ) 。但無論如何，“當(dāng)公司無力償付其債務(wù)或當(dāng)上述購買或支付將使其無力償付其債務(wù)時(shí)，不應(yīng)購買或支付本公司之股份。如章程禁止取得的股份再發(fā)行，授權(quán)股份應(yīng)將取得的股份從中扣除。但在判例上，也對(duì)回購股份的權(quán)力設(shè)有諸多的限制，如不得損害公司資本，不得出于不正當(dāng)目的，絕非允許公司任意而為?！　煞N立法模式的比較分析　　從各國公司股份回購立法的歷史軌跡來看，大多數(shù)國家的立法普遍經(jīng)歷了從法無明文規(guī)定到例外允許(或從禁止再到緩和)，法律規(guī)范也由判例或簡單的概括性規(guī)定到詳細(xì)(包括特別法補(bǔ)充)的規(guī)定。美國公司回購自己的股份通常由董事會(huì)批準(zhǔn)，而德國模式的國家其公司回購自己的股份一般要獲得股東大會(huì)批準(zhǔn)。這兩種模式各有利弊，“原則禁止、例外許可”的德國模式，注重保護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)公司資本，滿足了大陸法系國家對(duì)理論上的嚴(yán)謹(jǐn)性的要求，但過于嚴(yán)格的限制會(huì)給公司的經(jīng)營和運(yùn)作帶來諸多不便。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，采取德國模式的國家開始突破傳統(tǒng)法律觀念的束縛，對(duì)禁止公司股份回購的立法有了逐漸緩和的趨勢，不斷擴(kuò)大允許股份回購例外適用的范圍。股票價(jià)格決定于股票內(nèi)在價(jià)值和資本市場因素，通常在宏觀經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)，股市進(jìn)入低迷狀態(tài)，持續(xù)低迷引發(fā)股票拋售，導(dǎo)致股價(jià)下跌、流動(dòng)性減弱的惡性循環(huán)?！　≡趪夤局袉T工持股是非常普遍的現(xiàn)象。實(shí)行股票期權(quán)計(jì)劃，可以促使經(jīng)營者更加關(guān)心投資者的利益、資產(chǎn)的保值增值和企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。就資本成本而言，一般長期負(fù)債的籌資成本最低，普通股最高。與此同時(shí)，股份回購還給廣大投資者提供了一次較好的重組機(jī)會(huì)，讓那些對(duì)企業(yè)分別予以長期與短期收益期望的所有者重新作出選擇，有利于調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)和優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)。其原因在于：(1)向外部股東進(jìn)行股份回購后，原來大股東的持股比重就相應(yīng)上升，其控股權(quán)自然得到加強(qiáng)。(4)如公司的資產(chǎn)負(fù)債率較低，在進(jìn)行股份回購后，可以適當(dāng)?shù)靥岣哔Y產(chǎn)負(fù)債率，更充分有效地發(fā)揮“財(cái)務(wù)杠桿效應(yīng)”，以增強(qiáng)公司未來盈利預(yù)期，從而提升公司股價(jià)，抬高收購門檻。另一方面也充分保障了中小股東權(quán)益，使之免受不公平的損害?！　?二)消極功能　　任何一項(xiàng)制度都有其兩面性，股份回購也不例外。　　股份有限公司的股東只承擔(dān)有限責(zé)任，因而公司的資產(chǎn)就成為承擔(dān)債務(wù)的全部擔(dān)保。而且如果公司為防止股價(jià)下滑大量取得自有股份，往往在短期內(nèi)不能或不敢出售，公司的流動(dòng)資金因此凍結(jié)，無法發(fā)揮靈活調(diào)度的功能，這對(duì)公司及債權(quán)人都是不利的。公司資本的減少可能會(huì)影響債權(quán)人的權(quán)益，為其增加風(fēng)險(xiǎn)。機(jī)會(huì)不平等使得部分股東獲得出資返還，退出公司，剩余股東則可能因公司資本減少而負(fù)擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)。相反，當(dāng)回購的價(jià)格低于真實(shí)價(jià)值時(shí)，則剩余股份的價(jià)值也就相應(yīng)地被提高?！　≡斐闪斯九c“公司股東”的人格混同　　公司動(dòng)用自身資金收購自己股份，其后果在形式上是公司成為它自身的成員，公司與股東混為一體而導(dǎo)致權(quán)利、義務(wù)不清，實(shí)質(zhì)上是公司負(fù)責(zé)人減少股東權(quán)益從而控制公司股份，因此，極易發(fā)生公司負(fù)責(zé)人侵占公司利益、股東利益的違法行為。因此，當(dāng)公司設(shè)立或發(fā)行新股時(shí)，公司不能依認(rèn)股而原始取得自己的股份，而當(dāng)公司成立或發(fā)行新股后，因股票是具有流通性的有價(jià)證券，公司有可能繼受取得自己的股份。因此可以看出，公司回購自已的股份無法擺脫法律邏輯上的自我矛盾。由于該規(guī)定僅屬于部門規(guī)章，法律效力較低，且有越位立法之嫌。所謂股份回購請(qǐng)求權(quán)，是指當(dāng)公司進(jìn)行重大事項(xiàng)表決，多數(shù)股東與少數(shù)股東利益發(fā)生嚴(yán)重沖突時(shí)，少數(shù)異議股東可以要求公司以公平合理價(jià)格回購其股份的權(quán)利。目前異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)的適用范圍較窄，建議增加情形如下：(1)公司章程的重大修改。代購取得是指證