【正文】 產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”　　該司法解釋的本意是將生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品尚未售出,但貨值金額不足15萬元的行為排除于犯罪圈之外,同時肯定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂形態(tài)存在,但是該規(guī)定沒有明確:是否生產(chǎn)或購進了偽劣產(chǎn)品貨值金額達到15萬元的各種情形一律按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂處罰? 是否生產(chǎn)或購進了偽劣產(chǎn)品貨值金額沒有達到15萬元的情形一律不按犯罪處理? 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪沒有預(yù)備、中止等犯罪形態(tài),抑或預(yù)備、中止形態(tài)都不予以刑罰處罰? 依前所述,筆者承認犯罪構(gòu)成以既遂為立法模式,理論上,生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪應(yīng)當存在犯罪未遂、預(yù)備、中止等犯罪未完成形態(tài)。如果行為人僅生產(chǎn)或者僅購入了偽劣商品尚未銷售即被抓獲,或者生產(chǎn)者、銷售者銷售偽劣商品卻沒有達到5萬元的標準,就存在構(gòu)成犯罪未遂等犯罪未完成形態(tài)的可能性了。問題在于我國刑法的立法并沒有恪守理論的指導(dǎo),刑法分則的一些條文并沒有以既遂為模式。但是,犯罪以既遂為模式的通說與基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成之劃分的理論,都存在著循環(huán)論證的固有缺陷,例如我們在認定“未得逞”時,通常以沒有具備某一具體犯罪構(gòu)成之全部構(gòu)成要件,而只是具備修正的犯罪構(gòu)成要件來解釋,之前我們用未遂形態(tài)來解釋基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成之劃分,之后學界又用該劃分來解釋未遂形態(tài),從而陷入了理論怪圈。但從總體上看,我們還是同意這一命題的。為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品準備工具、制造條件的,例如購進了金額五萬元以上的偽劣商品尚未開始銷售的,以預(yù)備論。即使是犯罪未遂,也必須符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件”。　　但是正如上述持第二種觀點的學者所強調(diào)的那樣,對銷售金額進行嚴格定義,只是包括實際已經(jīng)售出的產(chǎn)品的金額,將使得生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一選擇性罪名中的“生產(chǎn)”行為變得不具有獨立性意義,使得生產(chǎn)大量的偽劣產(chǎn)品的行為不能受到應(yīng)有的刑罰制裁,這將背離立法本意,所以,以“銷售金額”來界定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中據(jù)以定罪量刑的犯罪數(shù)額,存在很大缺陷,需要立法者總結(jié)實踐經(jīng)驗予以修訂,具體建議見后文。但并非任何犯罪的未遂都應(yīng)處罰,只有情節(jié)嚴重的未遂才處罰?！　?001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定“刑法第一百四十條規(guī)定的‘銷售金額’,是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得全部違法收入。二是認為銷售金額既指實際已經(jīng)銷售出去的產(chǎn)品的金額,又包括尚未銷售可能銷售出去的產(chǎn)品的金額?！　〗陙?生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為猖獗,假冒偽劣商品進入人們生活的各個角落,據(jù)不完全統(tǒng)計,現(xiàn)存假冒偽劣商品占國內(nèi)市場份額約5% ,假冒偽劣產(chǎn)品的市場估值在1600億—2000億元之間,每年流失國家稅收超過300億元。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的若干問題研究 　　關(guān)鍵詞: 生產(chǎn)　銷售偽劣產(chǎn)品罪　銷售金額　貨值金額　　內(nèi)容提要: 銷售金額對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的定罪量刑具有重大意義。 [1] 打擊生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為,刻不容緩,然而,作為上述行為的有力武器,刑法第一百四十條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,圍繞“銷售金額”,理論和實踐中都存在諸多問題。 [2] 如果依照犯罪構(gòu)成是以既遂為模式的通說,上述爭議的焦點將集中于單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品而未售出的行為是否成立犯罪,繼而是否構(gòu)成犯罪既遂的問題。偽劣產(chǎn)品尚未銷售,貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的,以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”。偽劣產(chǎn)品尚未銷售,貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的,應(yīng)認定為情節(jié)嚴重,宜追究刑事責任。　　二、銷售金額的地位及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未完成形態(tài)　　在界定銷售金額的含義時,筆者再三強調(diào)其理論前提,即究竟是在犯罪構(gòu)成以既遂為模式的通說觀點下,還是在刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件是犯罪的成立要件,而不是犯罪既遂要件的觀點下得出的結(jié)論,銷售金額的地位問題與這一問題存在表里聯(lián)系,將于此一并探討。 [5] 也有學者認為,行為人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品,銷售金額五萬元以上的,構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,屬于既遂。”, [6]其理論依據(jù)是在犯罪構(gòu)成以既遂為模式的通說觀點,即犯罪既遂的標準就是行為人所故意實施的行為已經(jīng)具備了刑法分則條文所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件?！?[7]我國刑法通說認為犯罪既遂的標準就是行為人所故意實施的行為已經(jīng)具備了刑法分則條文所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件,犯罪未遂、預(yù)備、中止等犯罪形態(tài)由刑法總則規(guī)定,“比照既遂犯”從輕、減輕、免除處罰。有學者認為“從修正的構(gòu)成要件角度把握未遂犯,只是從形式上說明了未遂犯的構(gòu)成要件與基本構(gòu)成要件之間的關(guān)系,而沒有說明未遂犯的性質(zhì)與處罰依據(jù)。這樣,如果用既遂模式來套每一個刑法分則條文,自然會出現(xiàn)困難。　　(二)從刑事政策的角度,生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪應(yīng)當存在未遂等未完成形態(tài)　　對銷售金額進行嚴格限定,只是包括實際已經(jīng)售出的產(chǎn)品的金額,將使得生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一選擇性罪名中的“生產(chǎn)”行為變得不具有獨立性意義,使得生產(chǎn)大量的偽劣產(chǎn)品的行為不能受到應(yīng)有的刑罰制裁,如果再將未遂等未完成形態(tài)不再予以刑罰處罰,那么,刑法對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為所能發(fā)揮的作用更為有限。至于對犯罪預(yù)備、中止形態(tài)是否予以刑罰處罰,關(guān)系到對法益實質(zhì)侵害的價值判斷問題?！币虼?生產(chǎn)、購買的全部偽劣產(chǎn)品均未銷售,貨值金額超過十五萬元時,按照“貨值金額超過十五萬元不足二十萬元,處二年以下有期徒刑或者拘役。　　2，生產(chǎn)、購買的偽劣產(chǎn)品部分銷售,部分庫存的情形: (1)銷售偽劣產(chǎn)品金額不足五萬元,庫存貨值不足十五萬元,但合計達到十五萬元的,怎樣處理? 是否允許對“貨值金額”進行“反向操作”? 即由“貨值金額是銷售金額的三倍”的未遂標準能否推導(dǎo)出既遂情況下“銷售金額是貨值金額的三分之一”的標準? 由上分析每一量刑檔次的起點時,很顯然,這一“反向操作”是不成立的。(2)銷售偽劣產(chǎn)品金額不足五萬元,庫存貨值超過十五萬元,定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂,以上例,以銷售金額與庫存貨值的總金額,按照偽劣產(chǎn)品均未銷售但貨值金額超過十五萬元的量刑檔次確定具體法定刑?！?[11]也有學者認為,應(yīng)當按照實際銷售數(shù)額確定罰金刑的適用,沒有銷售數(shù)額,僅有貨值數(shù)額的,按照銷售數(shù)額基數(shù)為零適用罰金刑。情節(jié)嚴重的,吊銷營業(yè)執(zhí)照。既生產(chǎn)又銷售的,構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,即使得生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪將符合立法本意,真正成為選擇性罪名,而生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為也將得到罪刑相稱的刑罰處罰。眾所周知,銷售金額除了取決于偽劣商品犯罪對象即合格商品的價值外,還取決于偽劣商品的生產(chǎn)、銷售成本、生產(chǎn)規(guī)模、供求關(guān)系、銷售人與購買人之間的關(guān)系等等?！　2]參見謝望原:“論生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的銷售金額”,載《中國刑事法雜志》1999年第3期。　　[6]曲新久:“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂、未遂與預(yù)備形態(tài)”,載《人民檢察》1998年第10期　　[7]陳興良主編:《刑法適用總論》(上) ,法律出版社1999年版,第393頁?！　11]楊高峰:“生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪中‘銷售金額’、‘貨值金額’問題探討”,載《廣州大學學報(社會科學版) 》2003年第12期。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則?！　τ诠P者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助。對此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。2007年1月1日死刑核準權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門 [3]。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》。在有關(guān)死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。依照臺灣地區(qū)司法行政機關(guān)的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。當然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑6