【正文】 產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”　　該司法解釋的本意是將生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品尚未售出,但貨值金額不足15萬元的行為排除于犯罪圈之外,同時肯定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂形態(tài)存在,但是該規(guī)定沒有明確:是否生產(chǎn)或購進(jìn)了偽劣產(chǎn)品貨值金額達(dá)到15萬元的各種情形一律按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂處罰? 是否生產(chǎn)或購進(jìn)了偽劣產(chǎn)品貨值金額沒有達(dá)到15萬元的情形一律不按犯罪處理? 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪沒有預(yù)備、中止等犯罪形態(tài),抑或預(yù)備、中止形態(tài)都不予以刑罰處罰? 依前所述,筆者承認(rèn)犯罪構(gòu)成以既遂為立法模式,理論上,生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪應(yīng)當(dāng)存在犯罪未遂、預(yù)備、中止等犯罪未完成形態(tài)。如果行為人僅生產(chǎn)或者僅購入了偽劣商品尚未銷售即被抓獲,或者生產(chǎn)者、銷售者銷售偽劣商品卻沒有達(dá)到5萬元的標(biāo)準(zhǔn),就存在構(gòu)成犯罪未遂等犯罪未完成形態(tài)的可能性了。問題在于我國刑法的立法并沒有恪守理論的指導(dǎo),刑法分則的一些條文并沒有以既遂為模式。但是,犯罪以既遂為模式的通說與基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成之劃分的理論,都存在著循環(huán)論證的固有缺陷,例如我們在認(rèn)定“未得逞”時,通常以沒有具備某一具體犯罪構(gòu)成之全部構(gòu)成要件,而只是具備修正的犯罪構(gòu)成要件來解釋,之前我們用未遂形態(tài)來解釋基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成之劃分,之后學(xué)界又用該劃分來解釋未遂形態(tài),從而陷入了理論怪圈。但從總體上看,我們還是同意這一命題的。為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品準(zhǔn)備工具、制造條件的,例如購進(jìn)了金額五萬元以上的偽劣商品尚未開始銷售的,以預(yù)備論。即使是犯罪未遂,也必須符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件”?！　〉钦缟鲜龀值诙N觀點的學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的那樣,對銷售金額進(jìn)行嚴(yán)格定義,只是包括實際已經(jīng)售出的產(chǎn)品的金額,將使得生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一選擇性罪名中的“生產(chǎn)”行為變得不具有獨立性意義,使得生產(chǎn)大量的偽劣產(chǎn)品的行為不能受到應(yīng)有的刑罰制裁,這將背離立法本意,所以,以“銷售金額”來界定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中據(jù)以定罪量刑的犯罪數(shù)額,存在很大缺陷,需要立法者總結(jié)實踐經(jīng)驗予以修訂,具體建議見后文。但并非任何犯罪的未遂都應(yīng)處罰,只有情節(jié)嚴(yán)重的未遂才處罰?！　?001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定“刑法第一百四十條規(guī)定的‘銷售金額’,是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得全部違法收入。二是認(rèn)為銷售金額既指實際已經(jīng)銷售出去的產(chǎn)品的金額,又包括尚未銷售可能銷售出去的產(chǎn)品的金額?！　〗陙?生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為猖獗,假冒偽劣商品進(jìn)入人們生活的各個角落,據(jù)不完全統(tǒng)計,現(xiàn)存假冒偽劣商品占國內(nèi)市場份額約5% ,假冒偽劣產(chǎn)品的市場估值在1600億—2000億元之間,每年流失國家稅收超過300億元。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的若干問題研究 　　關(guān)鍵詞: 生產(chǎn)　銷售偽劣產(chǎn)品罪　銷售金額　貨值金額　　內(nèi)容提要: 銷售金額對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的定罪量刑具有重大意義。 [1] 打擊生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為,刻不容緩,然而,作為上述行為的有力武器,刑法第一百四十條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,圍繞“銷售金額”,理論和實踐中都存在諸多問題。 [2] 如果依照犯罪構(gòu)成是以既遂為模式的通說,上述爭議的焦點將集中于單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品而未售出的行為是否成立犯罪,繼而是否構(gòu)成犯罪既遂的問題。偽劣產(chǎn)品尚未銷售,貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的,以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”。偽劣產(chǎn)品尚未銷售,貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的,應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重,宜追究刑事責(zé)任?！　《?、銷售金額的地位及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未完成形態(tài)　　在界定銷售金額的含義時,筆者再三強(qiáng)調(diào)其理論前提,即究竟是在犯罪構(gòu)成以既遂為模式的通說觀點下,還是在刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件是犯罪的成立要件,而不是犯罪既遂要件的觀點下得出的結(jié)論,銷售金額的地位問題與這一問題存在表里聯(lián)系,將于此一并探討。 [5] 也有學(xué)者認(rèn)為,行為人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品,銷售金額五萬元以上的,構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,屬于既遂。”, [6]其理論依據(jù)是在犯罪構(gòu)成以既遂為模式的通說觀點,即犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)就是行為人所故意實施的行為已經(jīng)具備了刑法分則條文所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件?！?[7]我國刑法通說認(rèn)為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)就是行為人所故意實施的行為已經(jīng)具備了刑法分則條文所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件,犯罪未遂、預(yù)備、中止等犯罪形態(tài)由刑法總則規(guī)定,“比照既遂犯”從輕、減輕、免除處罰。有學(xué)者認(rèn)為“從修正的構(gòu)成要件角度把握未遂犯,只是從形式上說明了未遂犯的構(gòu)成要件與基本構(gòu)成要件之間的關(guān)系,而沒有說明未遂犯的性質(zhì)與處罰依據(jù)。這樣,如果用既遂模式來套每一個刑法分則條文,自然會出現(xiàn)困難。　　(二)從刑事政策的角度,生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪應(yīng)當(dāng)存在未遂等未完成形態(tài)　　對銷售金額進(jìn)行嚴(yán)格限定,只是包括實際已經(jīng)售出的產(chǎn)品的金額,將使得生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一選擇性罪名中的“生產(chǎn)”行為變得不具有獨立性意義,使得生產(chǎn)大量的偽劣產(chǎn)品的行為不能受到應(yīng)有的刑罰制裁,如果再將未遂等未完成形態(tài)不再予以刑罰處罰,那么,刑法對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為所能發(fā)揮的作用更為有限。至于對犯罪預(yù)備、中止形態(tài)是否予以刑罰處罰,關(guān)系到對法益實質(zhì)侵害的價值判斷問題?！币虼?生產(chǎn)、購買的全部偽劣產(chǎn)品均未銷售,貨值金額超過十五萬元時,按照“貨值金額超過十五萬元不足二十萬元,處二年以下有期徒刑或者拘役。　　2，生產(chǎn)、購買的偽劣產(chǎn)品部分銷售,部分庫存的情形: (1)銷售偽劣產(chǎn)品金額不足五萬元,庫存貨值不足十五萬元,但合計達(dá)到十五萬元的,怎樣處理? 是否允許對“貨值金額”進(jìn)行“反向操作”? 即由“貨值金額是銷售金額的三倍”的未遂標(biāo)準(zhǔn)能否推導(dǎo)出既遂情況下“銷售金額是貨值金額的三分之一”的標(biāo)準(zhǔn)? 由上分析每一量刑檔次的起點時,很顯然,這一“反向操作”是不成立的。(2)銷售偽劣產(chǎn)品金額不足五萬元,庫存貨值超過十五萬元,定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂,以上例,以銷售金額與庫存貨值的總金額,按照偽劣產(chǎn)品均未銷售但貨值金額超過十五萬元的量刑檔次確定具體法定刑?！?[11]也有學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)按照實際銷售數(shù)額確定罰金刑的適用,沒有銷售數(shù)額,僅有貨值數(shù)額的,按照銷售數(shù)額基數(shù)為零適用罰金刑。情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷營業(yè)執(zhí)照。既生產(chǎn)又銷售的,構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,即使得生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪將符合立法本意,真正成為選擇性罪名,而生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為也將得到罪刑相稱的刑罰處罰。眾所周知,銷售金額除了取決于偽劣商品犯罪對象即合格商品的價值外,還取決于偽劣商品的生產(chǎn)、銷售成本、生產(chǎn)規(guī)模、供求關(guān)系、銷售人與購買人之間的關(guān)系等等?！　2]參見謝望原:“論生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的銷售金額”,載《中國刑事法雜志》1999年第3期?！　6]曲新久:“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂、未遂與預(yù)備形態(tài)”,載《人民檢察》1998年第10期　　[7]陳興良主編:《刑法適用總論》(上) ,法律出版社1999年版,第393頁。　　[11]楊高峰:“生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪中‘銷售金額’、‘貨值金額’問題探討”,載《廣州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版) 》2003年第12期。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則?！　τ诠P者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時就有了不同的觀點。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助。對此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠(yuǎn)的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門 [3]。我們認(rèn)為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》。在有關(guān)死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。依照臺灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。當(dāng)然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑6