【正文】 相同價值規(guī)則和價值取向，如平等、意思自治、合法性等的約束。其主要理由是：（1）目前我國并不具備制定商法典的社會經(jīng)濟條件?！　。ǘ╆P(guān)于民法典與商法典的問題。而商法規(guī)范則具有較強的技術(shù)性特點。從社會學(xué)角度觀察，法律條款無非包括倫理性條款和技術(shù)性條款兩大類。我們不說喚起他們利他心的話，而說喚起他們利己心的話。所謂經(jīng)濟人按照資產(chǎn)階級古典經(jīng)濟學(xué)家穆勒的觀點就是會計算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求要求。市場經(jīng)濟的基本要求完全與商法的基本內(nèi)容相吻合。而市場經(jīng)濟作為一種經(jīng)濟實現(xiàn)方式所對應(yīng)的是非市場經(jīng)濟（主要是計劃經(jīng)濟、國家壟斷經(jīng)濟、獨裁經(jīng)濟等），主張市場是實現(xiàn)社會資源配置、滿足人們需要的手段和場所。而商法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)則是市場經(jīng)濟。民法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)是商品經(jīng)濟，有商品經(jīng)濟就應(yīng)當(dāng)有法律，就應(yīng)當(dāng)有調(diào)整商品經(jīng)濟的基本法律民法?！?值得注意的是，商法不但以效益作為其最高價值目標(biāo)，而且為了實現(xiàn)效益甚至在某種程度上會犧牲公平，典型的如有限責(zé)任制度。古典經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為，自利行為具有合理性，這種合理性可以從兩個方面來理解：一個方面是因為自利行為可以服務(wù)于有用的目的，這是所謂的結(jié)果主義者的市場合理性；另一個方面認(rèn)為個人有權(quán)利按照自我利益去行動，這一推論是以權(quán)利觀念為基礎(chǔ)的。它等于個人收益率加上這一活動使社會其他個人的凈收益。效益就其本質(zhì)含義來說是指對經(jīng)濟利益的追求和經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。民法只能是個人利益的本位法和個人權(quán)利的維護(hù)法。民商法作為兩個不同的法律部門，之所以為絕大多數(shù)大陸法國家確認(rèn)，除了二者在調(diào)整對象和調(diào)整內(nèi)容上有明顯的差異性外，二者在價值向上也具有顯著不同。關(guān)于民法與商法的區(qū)別，我認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾個方面：　　。（一）關(guān)于商法的獨立性問題。尤其值得一提的是，法學(xué)部助教授鈴木正彥先生自始至終參加了整個演講活動，并與我多有交流，使我獲益匪淺，對此表示感謝。對商法學(xué)的研究也開始步入一個新的研究階段。關(guān)于目前中國商法研究的幾個問題　　　　商法作為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法律制度，在整個法律體系中占有非常重要的地位。20XX年9月10日至22日，筆者應(yīng)邀到廣島修道大學(xué)進(jìn)行學(xué)術(shù)交流。演講結(jié)束后，鈴木君囑我將演講內(nèi)容整理一下，以作交流之用。商法是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中商人及其活動的法律規(guī)范的總稱。所謂立法價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達(dá)到的目的或追求的社會效果；其二是指當(dāng)法律所追求的多個價值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時的最終價值目標(biāo)選擇。調(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調(diào)整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。公平的實現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)股鐣墓怖妗Ｐб姘▊€人效益（個人收益）和社會效益（社會收益）兩部分。” 效益體現(xiàn)了社會活動實現(xiàn)的利益和耗費之比。 諾思認(rèn)為：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵因素；一個有效率的經(jīng)濟組織在西歐的發(fā)展正是西方興起的原因所在。有限責(zé)任制度的出現(xiàn)主要是為了鼓勵社會財富的擁有者積極進(jìn)行投資行為，通過對這種個人逐利行為合法性的肯定和保護(hù)，以實現(xiàn)個人財富增加基礎(chǔ)上的社會財富的不斷增值。商品經(jīng)濟必須有兩個存在條件：一是由于社會分工是每一個社會主體都不能生產(chǎn)出自己所需要的所有商品，從而使商品交換成為必要。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實現(xiàn)商品價值的必要條件，也是市場經(jīng)濟的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。市場包括人的要素、物的要素和行為要素幾個方面。因此可以籠統(tǒng)地說，民法是商品經(jīng)濟的基本法，而商法則是市場經(jīng)濟的基本法。而社會大眾的最基本要求就是生命、財產(chǎn)、個人尊嚴(yán)和公平對待，也就是說只有滿足了社會主體的公平等要求之后社會才能夠和諧發(fā)展。 經(jīng)濟人在多重行為選擇時的基本行為特征是具有排列和擇優(yōu)的傾向和能力?！?除此之外，商人范圍比較特定，要求有較高的專業(yè)知識和技能，這些都直接影響到商法的規(guī)則體系和規(guī)則內(nèi)容。與商法比較側(cè)重于技術(shù)性規(guī)范不同，民法規(guī)范具有強烈的倫理性。商法最早起源于“商人法”，從它產(chǎn)生伊始就具有專門性及職業(yè)性，而后雖經(jīng)多次進(jìn)化，“商人法”發(fā)展成為“商行為法”，但商法的基本特質(zhì)并沒有變化，商法始終是對市場經(jīng)濟的直接調(diào)整，可以說市場經(jīng)濟的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運作方式翻譯成法律語言就構(gòu)成了商法規(guī)則。對于中國是否需要制定商法典，學(xué)者間有較大爭議。（2）目前中國所缺乏的不是商法典，商法典并不代表一個國家的商事活動的發(fā)展水平；中國目前所需要的是商法意識，是實質(zhì)上的商法精神。在調(diào)整手段和調(diào)整方法上也有明顯的相同之處。民法和商法都調(diào)整市場主體及其活動，市場經(jīng)濟必須有賴于商品經(jīng)濟而存在，以承認(rèn)和實施商品經(jīng)濟的基本要求為條件。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌，既有害于私法體系的統(tǒng)一性，也不利于私法理論的深人發(fā)展。在民事立法尚待進(jìn)一步發(fā)展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離，無異于在沙灘上修建摩天大廈。不是由民法典包攬一切，將紛繁復(fù)雜的市場經(jīng)濟關(guān)系包容在一部民法典中，而只是強調(diào)民法對商事法規(guī)的指導(dǎo)和統(tǒng)率作用。民商法是市民社會的基本法，市民社會觀念強調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，強調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。其主要表現(xiàn)是：在商事交易關(guān)系中，行為人對財產(chǎn)交易的方式陌生，以此要求當(dāng)事人實現(xiàn)完全的意思自治顯然有失苛刻；商事交易中比較注重效率、強調(diào)交易的迅捷性，出現(xiàn)了交易的定型化、權(quán)利的證券化等手段，因此沒有時間和條件保障當(dāng)事人的充分意思自治。“經(jīng)濟法”一詞是由法國空想社會主義者摩萊里（Morelly）在其1755年出版的《自然法典》一書中首次加以使用，主要是用來表述某種經(jīng)濟運行規(guī)則。其主要作用機理在于通過國家的強制性手段，保障市場經(jīng)濟賴以正常運行的外部條件和環(huán)境符合市場的要求，并克服市場調(diào)節(jié)機制本身所隱含的缺陷。經(jīng)濟法體現(xiàn)的既不是私人意志也不是國家意志，而是社會公共意志；經(jīng)濟法保護(hù)的也不是純粹的私人利益或建立在統(tǒng)治階級意志基礎(chǔ)上的國家利益，而是以全體社會成員作為受益主體的社會公共利益，這種社會公共利益帶有普遍性和公共性。經(jīng)濟法對社會關(guān)系的調(diào)整既可以通過規(guī)制手段將市場主體的行為限制在市場所許可的范圍內(nèi)，也可以通過引導(dǎo)性、促進(jìn)性規(guī)范為市場主體的行為指明方向，并促成社會總體經(jīng)濟目標(biāo)的實現(xiàn)；對有害于市場運行的一些行為則通過矯正性規(guī)范和制裁性規(guī)范進(jìn)行強制性矯正和救濟，使之符合社會總體利益的要求。因而，商事法和經(jīng)濟法應(yīng)作為兩個不同的法域而存在。商法主要規(guī)定的是商人和其他經(jīng)營者的法律地位、組織形式、商事交易行為規(guī)則和行為后果等，這些內(nèi)容反映在法律上即為公司法、票據(jù)法、信托法和保險法等法律制度。商法的作用內(nèi)容和作用基點是確認(rèn)和保護(hù)商人的（經(jīng)營者）合法地位和利益，側(cè)重于保護(hù)作為商人的和自然人之間的平等利益關(guān)系，以滿足商人的營利性要求。即強調(diào)個體的自由，個體之間的平等，個體相互關(guān)系的公平以及個體行為的效益和安全。正是基于經(jīng)濟法是社會公共利益維護(hù)法的基本認(rèn)識，所以我們認(rèn)為經(jīng)濟法可以而且也應(yīng)當(dāng)作為一個獨立的法律部門，其調(diào)整內(nèi)容主要應(yīng)當(dāng)包括市場條件保障、市場行為矯正、市場行為引導(dǎo)和市場行為促進(jìn)四個方面。（1）市場建立條件保障法。市場的正常運行必須有賴于良好的內(nèi)外部條件的保障?！　??！　?。市場經(jīng)濟的健康發(fā)展除了有賴于市場主體的自主行為之外，國家對市場主體行為的有效引導(dǎo)和積極鼓勵同樣是必不可少的。傳統(tǒng)的公司法理論認(rèn)為，股東是公司的所有者，公司的經(jīng)營目標(biāo)是為了實現(xiàn)股東利益的最大化，因此，對公司的控制權(quán)只能由股東或其代理人行使。與此相適應(yīng)，治理也不再僅僅是股東們的事，所有的利益相關(guān)者都有為保護(hù)自已的利益而參與公司治理的權(quán)利與義務(wù)。同時由于公司的“內(nèi)部人”存在自己的獨立利益，因此在缺乏必要監(jiān)督的情況，公司內(nèi)部人可以憑借自己所掌握的巨大權(quán)利，為自己謀取不當(dāng)利益，并進(jìn)而侵害廣大中小股東的利益?？梢钥紤]沿著兩條思路對我國公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行改進(jìn)和完善：（1）改革董事會會的構(gòu)成及其職權(quán)，強化非執(zhí)行董事在公司戰(zhàn)略、治理、薪酬和提名委員會中的地位和作用，增強董事會在決策上的獨立性。由于獨立董事不像內(nèi)部董事那樣直接受制于公司控股股東和公司高級管理階層，因而有利于董事會對公司事務(wù)的獨立判斷。為此一是要規(guī)范關(guān)聯(lián)交易環(huán)境。特別是針對國有股一股獨大的情況，目前應(yīng)當(dāng)把國有股減持作為工作的重點。三是逐步推行經(jīng)營者持股制度。為了充分保護(hù)股東權(quán)利，需要進(jìn)行以下幾方面的工作：一是要強化股東權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，樹立股東權(quán)利神圣的觀念?！　?. 加強信息披露和信息監(jiān)管，保證信息披露的真實性、合法性和及時性?！　。ㄈ╆P(guān)于證券民事責(zé)任。法律的主要作用就是將證券欺詐行為限制在最小范圍內(nèi)，使適度的投機行為有利于證券市場的健康發(fā)展?！?因此證券責(zé)任的承擔(dān)主體應(yīng)限于行為的施動者以及與其有惡意通謀行為的內(nèi)幕人員和中介機構(gòu)，而不應(yīng)包括盲目跟進(jìn)者和一般投資者。內(nèi)幕交易也稱內(nèi)線交易，是指已發(fā)行證券的公司的內(nèi)部人員及其他相關(guān)人員，利用職務(wù)之便、地位之利和控制關(guān)系，取得尚未公開但將對證券價格有重大影響的信息，在該信息公開之前，自己或通過他人買賣證券以從中牟利或避免損失的行為。過錯責(zé)任是一般民事責(zé)任的承擔(dān)條件，但在證券欺詐民事責(zé)任中，單純適用過錯責(zé)任并不利于保護(hù)受害人?！　?. 關(guān)于證券欺詐民事責(zé)任承擔(dān)的因果關(guān)系。關(guān)于證券欺詐民事責(zé)任的賠償范圍的確定，一般認(rèn)為應(yīng)采取實際損失賠償原則。另一方面，由于該法理論準(zhǔn)備不足切過分強調(diào)中國特色，沒有充分考慮世界各國公司法的立法趨勢，因此導(dǎo)致一些規(guī)定在理論上存在明顯暇疵或是與經(jīng)濟發(fā)展的趨勢相抵觸。而作為民事和商事主體的最基本條件，是該主體應(yīng)享有獨立的法律人格。這種分離不但可以降低法人的經(jīng)營成本，更重要的是，它可以對法人交易的相對人發(fā)出一種信號，使之確信與之交易的對方當(dāng)事人是法人而不是法人的社員?！　≡谝陨蠜Q定公司法人人格的諸項因素中，享有獨立的財產(chǎn)既是公司法人人格的核心內(nèi)容，也是公司法人賴以存在的基本條件。”第三款規(guī)定：“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。如果是第二種理解，這顯然與法人的獨立財產(chǎn)要求本身存在矛盾，因為經(jīng)營管理取顯然不同于所有權(quán)，它并不包含有所有權(quán)所要求的所有權(quán)能內(nèi)容。二是公司資產(chǎn)的外延比較廣泛，他是指由公司實際擁有和控制的所有財產(chǎn)，既包括由股東出資所構(gòu)成的公司資本財產(chǎn)，也包括公司的其他權(quán)益和負(fù)債；三是公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，那么公司中的非國有資產(chǎn)又該屬于誰呢？是屬于其他股東還是屬于公司，如果也屬于股東則公司就沒有任何自己的財產(chǎn)；如果該部分資產(chǎn)是屬于公司，則對其他股東明顯不公平。　?。ㄒ唬?關(guān)于國有獨資公司的法律問題。但是，國有獨資公司與一人公司之間仍有差異，主要表現(xiàn)在：（1）立法目的不同。一人公司的存在形態(tài)比較復(fù)雜，按其產(chǎn)生的時間因素可分為原生型一人公司和次生型一人公司；按其表現(xiàn)形式可以司分為形式上的一人公司和實質(zhì)意義上的一人公司……而國有獨資公司都是原生型的獨資公司，它也沒有所謂形式意義上的獨資公司和實質(zhì)意義上的獨資公司之分。由于公司經(jīng)營范圍的受限定性和設(shè)立方式的特殊性，因此國有獨資公司不能因普通有限責(zé)任公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓而自然生成?！　歇氋Y公司的法律確認(rèn)對于深化國有的改革，將公司運作的法律機理引入領(lǐng)域具有極其重要的意義。傳統(tǒng)的公司組織機構(gòu)以公司股東的多元化和公司機關(guān)的合理分工制衡為基礎(chǔ)的?；诠皆瓌t的一般要求，法律規(guī)定某一主體在享受某些權(quán)利的同時，必須履行將其對公司的出資財產(chǎn)完全交付給公司，由公司經(jīng)營管理和支配的義務(wù)。同時國有獨資公司的出資人在名義上仍然與政府身份合而為一，其職責(zé)、權(quán)益與法人制度所要求的獨立出資人相距甚遠(yuǎn)，從而使國家投資主體在公司的運作與制衡關(guān)系中無法起到真正出資人的作用?！　∥濉㈥P(guān)于公司的組織制度問題　?。ㄒ唬┈F(xiàn)代各國公司組織制度的立法模式。各國公司組織制度可分為三種類型，一種是英美模式，以美國為代表，英國、澳大利亞等英美法系國家普遍采用；第二類是大陸模式以德國為代表，法國、奧地利等大陸法系國家采用此種模式；第三類是以日本為代表的亞洲模式，這一模式在大陸法的基礎(chǔ)上吸納了英美法中的某些規(guī)定，有其自身的特點。股東會之下設(shè)董事會。即董事會是公司經(jīng)營決策機關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)、公司監(jiān)督機關(guān)及對外代表機關(guān)。美國公司立法沒有監(jiān)事會，董事會承擔(dān)了監(jiān)督職能。董事會內(nèi)部分一般董事和執(zhí)行董事。德國實行雙層委員會制，公司機關(guān)由股東會、監(jiān)事會、董事會組成。除以上權(quán)力外，其它權(quán)力歸董事會。德國《股份公司法》第90條規(guī)定，董事會必須定期和及時地向監(jiān)事會提供全面可信的有關(guān)公司經(jīng)營及業(yè)務(wù)狀況的報告，而且監(jiān)事會還可以隨時要求董事會報告有關(guān)公司的各種業(yè)務(wù)情況。董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)與代表權(quán)可授權(quán)給董事及代理人行使。日本的公司組織機構(gòu)設(shè)有股東大會、董事會、代表董事及監(jiān)察人。1950年日本《商法典》進(jìn)行大的修訂，確立了董事會為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，并實行代表董事制度。代表董事由董事會決議決定，可為一人或數(shù)人。監(jiān)察人為數(shù)人時，各監(jiān)察人都具有全面的監(jiān)察權(quán)限，獨立行使職權(quán)，不組成會議機構(gòu)。借鑒西方發(fā)達(dá)國家改革公司制度的成功經(jīng)驗，我國公司法規(guī)定了適合我國國情的公司組織結(jié)構(gòu)模式。股份有限公司一律設(shè)立股東大會、董事會、監(jiān)事會?！　∥覈痉ㄒ?guī)定的公司機關(guān)的組成體現(xiàn)了職工對公司管理的民主參與。股東會是由全體股東組成的公司權(quán)力機構(gòu)，是公司的權(quán)力機構(gòu)和法定必設(shè)機關(guān)。（2）重要人事的任免權(quán)，包括選舉和更換董事、監(jiān)事（股東代表），及決定其報酬事項；（3）審批權(quán)，包括審議批準(zhǔn)董事會、監(jiān)事會的報告，公司的年度財務(wù)預(yù)（決）算方案、利潤分配方案和虧損彌補方案。股份有限公司的股東大會分為股東年會和臨時股東會?！　」蓶|會會議由董事會依法召集，由董事長主持。但對公司注冊資本和公司組織的變動、以及公司章程的修改，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。股東大會決議分為普通決議和特別決議。一是表決權(quán)單位化、股份化。二是計票方法不同?！　?，一般由股東會選舉的董事組成，對股東會負(fù)責(zé)。而股份有限公司的董事會為法定必設(shè)機關(guān)。包括制定公司的年度財務(wù)預(yù)（決）算方案、利潤分配方案和虧損彌補方案以及公司注冊資本的變動方案，擬定公司的合并、分立、變更、解散的方案。有權(quán)聘任或解聘公司經(jīng)理等高級管理人員，