【正文】 濟方面最重要的是引入市場機制；在政治體制方面的一個重要表現(xiàn)就是恢復(fù)法制，走依法治國的道路。在農(nóng)村，房屋一直為農(nóng)民個人所有；在城市，私房僅限于歷史上遺留下來的私房和因城市擴張而征用農(nóng)地、原農(nóng)村私房轉(zhuǎn)變而來的城市私房。登記過戶是房地產(chǎn)權(quán)利變動的基本要求；沒有登記則視為權(quán)利未發(fā)生變動，不具有法律效力。這就要求房地產(chǎn)權(quán)利、義務(wù)的確定應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由房地產(chǎn)管理機關(guān)鑒證、批準(zhǔn)，以保證其權(quán)利義務(wù)的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。因此，房地產(chǎn)法的性質(zhì)不是單一的民法或行政法，而是具有綜合性質(zhì)的專門法。 （二）房地產(chǎn)行政法律關(guān)系 房地產(chǎn)行政法律關(guān)系是指政府及其職能部門與房地產(chǎn)開發(fā)公司、房地產(chǎn)權(quán)利人等主體之間，因政府及其職能部門對房地產(chǎn)市場進(jìn)行管理和監(jiān)督而形成的各種行政關(guān)系，大致包括：（1）土地利用規(guī)劃和房屋建設(shè)規(guī)劃關(guān)系；（2）土地使用和房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)審批關(guān)系；（3）土地征用關(guān)系；（4）房地產(chǎn)市場主體管理關(guān)系；（5）房地產(chǎn)市場秩序管理關(guān)系等。參見王文正、韓強主編：《新編房地產(chǎn)法學(xué)》，高等教育出版社1998年版，第9頁。一般認(rèn)為，房地產(chǎn)法調(diào)整民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系兩種性質(zhì)的法律關(guān)系。李永泉主編：《建筑法與房地產(chǎn)法概論》，西南交通大學(xué)出版社2004年版，第157頁。 第二節(jié)房地產(chǎn)法概述 一、房地產(chǎn)法的概念 房地產(chǎn)法的概念，有的學(xué)者偏重于從民法角度將其定義為調(diào)整公民之間、法人之間、其他經(jīng)濟組織之間、上述主體相互之間以及他們與國家行政機關(guān)之間的房屋財產(chǎn)關(guān)系和土地財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱；有的學(xué)者偏重于從行政法角度將其定義為國家調(diào)整在房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營、管理和服務(wù)過程中產(chǎn)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。高利潤必然伴隨高風(fēng)險，若遇法律政策變化或經(jīng)濟衰退等情況，房地產(chǎn)業(yè)必然首當(dāng)其沖受到?jīng)_擊。而投資者之所以愿意在這種投資周期長、規(guī)模大的領(lǐng)域投入巨資，其原因在于房地產(chǎn)業(yè)的效益巨大。 房地產(chǎn)業(yè)具有綜合性的特征，對經(jīng)濟總體運行具有較強的導(dǎo)向性作用。建筑業(yè)是直接從事房屋生產(chǎn)和其他建筑物的建造、改造、裝修、安裝等活動的物質(zhì)生產(chǎn)部門，屬于第二產(chǎn)業(yè)。它不僅能夠像其他投資那樣帶來收益，而且具有其他投資所沒有的特性，它的資本價值穩(wěn)定不變或不會貶值，因而投資風(fēng)險較小。房地產(chǎn)是人類生存必須依賴的財產(chǎn)，是每個人生存的必備財產(chǎn)。每一幅土地，因為其所處的地理位置不同而具有不同的價值。 （二）固定性和安全性 土地和房屋是最典型的不動產(chǎn)，它總是固定于某一個地方，不能被隨便移動。一些自然災(zāi)害可能給土地造成一定的減損，破壞它的特定用途，但該土地仍然可能被修復(fù)或作為他用。對于房地產(chǎn)開發(fā)，一般不會說物業(yè)開發(fā)。 （二）房地產(chǎn)與物業(yè) “物業(yè)”一詞來源于東南亞、我國香港地區(qū)，是作為房地產(chǎn)或不動產(chǎn)的同義語而使用的。 3房地產(chǎn)既有財產(chǎn)屬性，又有其商品、經(jīng)營屬性 若僅從靜態(tài)的角度觀察，房地產(chǎn)包括土地和房屋，都是具有一定歸屬的財產(chǎn)。從房地產(chǎn)實務(wù)來看，土地使用權(quán)的獲得是房地產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)和前提，是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動的開端。 (3)從價格構(gòu)成看，不論買賣或租賃房屋，房價、房租都包含著地價、地租；而且，因級差收益導(dǎo)致的土地或土地使用權(quán)的價格差異也最終表現(xiàn)在房產(chǎn)價格上。但是，房屋必須建立在土地之上這一自然事實，使得房屋必須與土地或土地使用權(quán)結(jié)合在一起，才能稱為完整的財產(chǎn)。對特定地塊的權(quán)利可以是所有權(quán)，也可以是使用權(quán)。土地是有特定四至范圍的陸地表面。所謂房產(chǎn)，是指在法律上有明確權(quán)屬關(guān)系的房屋財產(chǎn)，它是房屋經(jīng)濟價值在法律上的體現(xiàn)。在我國，房地產(chǎn)是一個約定俗成的術(shù)語，已為理論界和立法所肯定，但其范圍要小于不動產(chǎn)的范圍。日本民法規(guī)定，不動產(chǎn)是指土地及其定著物。主要有以下幾種觀點：（1）房地產(chǎn)是房屋及其相關(guān)聯(lián)的土地；（2）房地產(chǎn)是土地及其固定物；（3）房地產(chǎn)是作為財產(chǎn)的房產(chǎn)和地產(chǎn)及對房產(chǎn)和地產(chǎn)的經(jīng)營活動。李永泉主編：《建筑法與房地產(chǎn)法概論》，西南交通大學(xué)出版社2004年版，第143頁。高富平、黃武雙：《房地產(chǎn)法新論》，中國法制出版社2000年版，第4頁。在世界各國的法律體系中，大多有土地法或不動產(chǎn)法。當(dāng)前，在制定物權(quán)法的背景下，在建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會的要求下，重新審視我國的房地產(chǎn)法律制度，其意義不言而喻。李壽庭：“論房地產(chǎn)法的幾個基本問題”，載《中外房地產(chǎn)導(dǎo)報》1996年第22期。德國民法典規(guī)定，不動產(chǎn)是指土地及其構(gòu)成部分，而且其構(gòu)成部分還必須是固定附屬土地之上。應(yīng)該說，房地產(chǎn)是一個綜合、復(fù)合的概念。房屋是建筑于特定地塊上的形成固定活動空間的建筑物。對特定地塊的排他的支配性權(quán)利即是法律意義上的地產(chǎn)。在我國，只有國家(或全民)和農(nóng)民集體(或農(nóng)民集體組織)才能享有土地所有權(quán)，而且土地所有權(quán)不可自由轉(zhuǎn)讓，故可納入民法規(guī)范的地產(chǎn)權(quán)利僅指土地使用權(quán)。因此，一般而言，可以有獨立的地產(chǎn)，但沒有脫離土地或土地使用權(quán)的房產(chǎn)。 (4)從權(quán)利處分看，即使將房屋和土地視為兩個獨立的物，房屋的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等一般均涉及土地使用權(quán)，即導(dǎo)致一體處分。從房地產(chǎn)的價值構(gòu)成來看，房地產(chǎn)的價格分為房價和地價兩個部分，地價是房地產(chǎn)價格的主要構(gòu)成部分。但房地產(chǎn)在市場經(jīng)濟條件下又是人們經(jīng)營的對象，具有商品、經(jīng)營屬性。具體而言，物業(yè)是指單元性房地產(chǎn)的別稱，它既可指單元性的地產(chǎn)，也可指單元性建筑物和整幢樓房建筑。因此，物業(yè)只是在特定場合下的習(xí)慣用語，而不是嚴(yán)格的法律用語，但基于約定俗成的原因，人們習(xí)慣上仍將對房屋、樓房的管理稱物業(yè)管理。比如，被洪水沖垮的農(nóng)田，整理后仍可用于農(nóng)業(yè)或轉(zhuǎn)為工業(yè)用地。固定性的特點使得房地產(chǎn)的開發(fā)、租賃、銷售及售后服務(wù)等一系列經(jīng)濟活動只能就地進(jìn)行。每一幢房屋，由于其所處層次、朝向、單元不同，其價值也會有所不同，即使外形、風(fēng)格、年代、建筑材料、建造標(biāo)準(zhǔn)完全相同的數(shù)幢房屋，如果所處的地理位置和環(huán)境不同，其價值就會有差異。由于土地是不可再生的資源，因此土地的供給是有限的，進(jìn)而決定房屋的供給也是有限的。 三、房地產(chǎn)業(yè) 房地產(chǎn)業(yè)是指從事房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營、管理和服務(wù)的產(chǎn)業(yè)。而房地產(chǎn)業(yè)則是從事房地產(chǎn)投資開發(fā)、經(jīng)營、管理和服務(wù)的產(chǎn)業(yè)部門，屬于第三產(chǎn)業(yè)。同時，它又是高投入、高利潤、高風(fēng)險的行業(yè)，具有很強的投機性。房地產(chǎn)投資的正常效益一般在百分之三十左右，高于其他行業(yè)的投資回報率。當(dāng)房地產(chǎn)業(yè)吸納過多的社會資源時，就出現(xiàn)了所謂的“房地產(chǎn)熱”，形成土地供應(yīng)量大于實際投資開發(fā)量的“地產(chǎn)熱”和房地產(chǎn)滯留在發(fā)展商或“炒家”手中而沒有形成最終消費品的“房產(chǎn)熱”。趙紅梅：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第29頁。廣義的房地產(chǎn)法，包括了對房地產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的所有法律規(guī)范，包括調(diào)整房地產(chǎn)關(guān)系的憲法規(guī)范、民法規(guī)范、經(jīng)濟法規(guī)范、行政法規(guī)范、刑法規(guī)范等，甚至還包括國務(wù)院及其部委頒發(fā)的條例、規(guī)章、規(guī)定等。也有學(xué)者認(rèn)為，房地產(chǎn)法調(diào)整的法律關(guān)系，除了這兩類外，還有一種兼有經(jīng)濟行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系雙重特性的特殊的法律關(guān)系。本書作者也持這樣的觀點，認(rèn)為房地產(chǎn)法所調(diào)整的法律關(guān)系，一方面是平等主體之間因房地產(chǎn)的享有、轉(zhuǎn)讓等而產(chǎn)生的交易法律關(guān)系，另一方面是國家與行政相對人之間的行政管制關(guān)系。 這兩種法律關(guān)系是對房地產(chǎn)法調(diào)整對象的一種理論抽象。與其他專門法相比，房地產(chǎn)法具有如下特征： （一）國家干預(yù)性 在房地產(chǎn)民事關(guān)系中，當(dāng)事人的自由意志受到了極大的限制。實際中，有關(guān)房地產(chǎn)的各項權(quán)利，如土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、房屋的他項權(quán)利等，都要通過土地使用權(quán)證、房屋所有權(quán)證、房屋他項權(quán)利證等書面形式表現(xiàn)出來。 第三節(jié)我國房地產(chǎn)法的立法及其完善 一、我國房地產(chǎn)法的產(chǎn)生和發(fā)展 新中國成立后至改革開放前的相當(dāng)長一段歷史時期，我國除了沒收大地主、大資本家和大官僚的房地產(chǎn)外，政府對一般個人的私有房地產(chǎn)采取保護(hù)的政策。在這一特殊歷史時期，土地使用權(quán)沒有成為一種獨立的可流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)，只能隨現(xiàn)有的房屋轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。經(jīng)濟建設(shè)的需要，政治環(huán)境的改善，使得我國房地產(chǎn)立法逐步走上正軌。1986年6月全國人大常委會頒布了《土地管理法》，對憲法所確認(rèn)的兩種土地公有形式及土地制度作了規(guī)范，確立我國土地歸屬和利用的基本規(guī)范。該條例明確規(guī)定，國家按照所有權(quán)與使用權(quán)分離原則，實行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓制度；中國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人均可依照條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進(jìn)行土地開發(fā)、利用和經(jīng)營。這些立法基本上構(gòu)筑了目前房地產(chǎn)立法的基本框架。所以，房地產(chǎn)法有必要借助物權(quán)法制定的有利時機，進(jìn)行全面的清理，重構(gòu)一套完善的房地產(chǎn)法體系。從《城市私有房屋管理條例》、《土地管理法》到《城市房地產(chǎn)管理法》及其相關(guān)的、配套的實施規(guī)章，幾乎都冠以“管理”二字，突出行政管理的要求。王文正、韓強主編：《新編房地產(chǎn)法學(xué)》，高等教育出版社1998年版，第9頁?，F(xiàn)行立法往往混淆了國家的不同身份，國家所有權(quán)和房地產(chǎn)行政管理權(quán)力混在一起自然使國家行政管理權(quán)力過分膨脹，使房地產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利萎縮，導(dǎo)致行政干預(yù)過多、國家利益過度保護(hù)的傾向。在立法標(biāo)準(zhǔn)上，各部門大多側(cè)重于各自不同的各種需要和經(jīng)濟利益，部門利益意識難以克服，全局觀念較差。 房地產(chǎn)立法文件的層次多，存在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章等不同的層次。 總之，我國的房地產(chǎn)立法文件數(shù)量多、層次多、種類多，導(dǎo)致一事多法、法出多門、相互沖突、相互重疊等現(xiàn)象在所難免。 4有關(guān)房地產(chǎn)立法缺乏保護(hù)生態(tài)環(huán)境和資源可持續(xù)利用的內(nèi)容沈暉：“論我國房地產(chǎn)立法的現(xiàn)狀及其完善”，載《同濟大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2000年第1期。1997年至今，我國的耕地面積已減少了一億多畝。現(xiàn)在，由于政府推動土地使用權(quán)的有償出讓，商品房、各種商用建筑的大量涌現(xiàn)，并形成了房地產(chǎn)市場。其次，房地產(chǎn)開發(fā)需要辦理各種各樣的審批手續(xù)，這要求政府必須加強行政管理。 2房地產(chǎn)立法指導(dǎo)思想上的偏差 “摸著石頭過河”、“宜粗不宜細(xì)”的思想是我國長期以來立法上占主導(dǎo)地位的思想，這在房地產(chǎn)立法上也不例外?！崩?，法律確定了土地使用權(quán)存續(xù)的期限，并規(guī)定期滿時土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得。 3管理權(quán)與所有權(quán)不分 土地是社會中最主要的資源，而土地資源具有不可再生性，因此任何一個國家都對土地的合理利用實行一定程度的管制。國家作為所有者（由房地產(chǎn)管理部門代表）出讓土地使用權(quán)，國家同時又作為立法者（大多數(shù)房地產(chǎn)法制定者均是與房地產(chǎn)有關(guān)的行政機關(guān)）制定設(shè)立使用權(quán)規(guī)則和使用權(quán)的基本規(guī)范。資源、環(huán)境要素則將直接決定國民經(jīng)濟能否既快又好地發(fā)展。2003年以來，黨中央、國務(wù)院召開的一系列重要會議，把國土資源工作放在經(jīng)濟社會發(fā)展全局中加以具體部署和重點強調(diào)，要求必須實行最嚴(yán)格的資源保護(hù)制度，以市場配置資源，發(fā)揮資源的宏觀控調(diào)作用，促進(jìn)國民經(jīng)濟全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。以農(nóng)業(yè)勞動生產(chǎn)率低下、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟惡化為特征的農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民（簡稱“三農(nóng)”）問題已成為新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體高度關(guān)注的問題之一。只有實施最嚴(yán)格的土地管理制度，才能從根本上杜絕我國土地管理制度不完善、法制不健全帶來的盲目投資、低水平的重復(fù)建設(shè)、非法圈占土地、濫占濫用耕地的現(xiàn)象；才能在珍惜和保護(hù)土地資源的同時，保障我國經(jīng)濟社會的持續(xù)發(fā)展和人民生活水平的不斷改善。科學(xué)發(fā)展觀的最終目標(biāo)就是要促進(jìn)人與自然的和諧，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展和人口、資源、環(huán)境相協(xié)調(diào)；堅持走生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路，保證一代接一代地永續(xù)發(fā)展。它是有著豐富內(nèi)涵的，既包含觀念意識上的巨大改變，也把我國從粗放的消耗資源、以生態(tài)環(huán)境為代價的“三高一低”（高投入、高消耗、高污染和低效益）經(jīng)濟增長的道路，轉(zhuǎn)變?yōu)楣?jié)約資源、低投入、無污染和高效益，走人類、自然環(huán)境、社會之間關(guān)系協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的“綠色現(xiàn)代化”之路。國外的不動產(chǎn)法完全是確認(rèn)不動產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)、規(guī)范不動產(chǎn)交易、維護(hù)不動產(chǎn)使用秩序的法律，只是調(diào)整平等主體之間因不動產(chǎn)擁有、轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的社會關(guān)系。 物權(quán)法的制定和頒布將為房地產(chǎn)法的整合提供良好的契機。因此，制定物權(quán)法必然要將目前房地產(chǎn)法規(guī)范中屬于民事法律規(guī)范的那部分內(nèi)容吸收到物權(quán)法中。物權(quán)法作為基本法律，其效力必然高于現(xiàn)行的法規(guī)和規(guī)章。 但是，物權(quán)法只是調(diào)整已經(jīng)確定的物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利，它不調(diào)整房地產(chǎn)開發(fā)中的法律關(guān)系，而房地產(chǎn)開發(fā)不僅涉及房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)本身的管理問題，而且涉及土地使用權(quán)出讓基本條件和程序性規(guī)則，涉及一系列的行政程序問題，涉及土地利用總體規(guī)范和城鎮(zhèn)規(guī)劃問題。在國家土地所有權(quán)和管理權(quán)力難以清晰界定的情況下，我國房地產(chǎn)法管理色彩在所難免。這部分單行法的主體內(nèi)容是規(guī)范物權(quán)法規(guī)范不到的內(nèi)容，特別是涉及房地產(chǎn)行政管理方面的內(nèi)容，比如土地行政管理、房地產(chǎn)開發(fā)管理、施工管理等。為了進(jìn)一步改善農(nóng)民的居住條件，“十一五”規(guī)劃提出了建設(shè)社會主義新農(nóng)村的目標(biāo)，這是使人民生活達(dá)到小康水平的關(guān)鍵，也是房地產(chǎn)業(yè)尋求發(fā)展的新機遇。 （一）憲法 憲法確立土地歸屬和利用的基本制度，是房地產(chǎn)法必須遵循的根本大法。同時，還應(yīng)當(dāng)在《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的基礎(chǔ)上，吸收現(xiàn)行的成熟的一些做法，將《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》（國家土地管理局1992年2月24日發(fā)布施行）、《城市國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》（建設(shè)部1992年12月4日發(fā)布、1993年實施）、《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價確定辦法》（國家土地管理局1995年6月28日發(fā)布實施）等法律法規(guī)合并成一部規(guī)范土地使用權(quán)的法律，使之成為房地產(chǎn)法的配套法律。 1土地管理法 土地管理法主要是國家規(guī)范土地利用的基本法，它除了確立土地歸屬和利用基本制度外，主要確立國家對土地利用的用途管制、土地利用規(guī)劃法制度、土地監(jiān)察制度，以促進(jìn)土地的合理利用。建筑法主要是規(guī)范一切建筑活動，以確保建筑工程質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展的法律。住宅法不僅調(diào)整民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系，而且還涉及經(jīng)濟、財政以及計劃調(diào)控各種法律關(guān)系。具體而言，可以劃分成四個階段： （一）從地主所有到農(nóng)民私人所有階段（1925~1953年） 1925年1月11日至22日，中國共產(chǎn)黨第四次全國代表大會在上海召開。 此后，我們黨始終沿著“耕地農(nóng)有”、“耕者有其田”的指導(dǎo)思想進(jìn)行農(nóng)村的土地改革，只是隨著不同的歷史時期的政治和經(jīng)濟發(fā)展形勢的需要，在沒收土地的范圍及對象、是采取減租還是沒收等方面政策進(jìn)行一些相應(yīng)的局部調(diào)整。為此，根