【正文】 企業(yè)及其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者所實(shí)施的限制競(jìng)爭(zhēng)行為 ? 概念 ? 公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，也稱強(qiáng)制性交易行為，是指限定他人購(gòu)買指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，排擠其他經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)的行為。 ? 捏造、散布虛偽事實(shí)的常用手段包括： ? 刊登對(duì)比性廣告或聲明性公告等，貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手聲譽(yù)； ? 唆使或者收買某些人，以客戶或者消費(fèi)者的名義進(jìn)行投訴，敗壞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手聲譽(yù)； ? 通過商業(yè)會(huì)議或者商業(yè)信息的方式，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品質(zhì)量進(jìn)行詆毀等。 ? （ 2）利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品。 ? （ 2）違背公平原則，即該行為搭售的商品和附加的條件是不合理的，是顯失公平的。 （六）搭售和附加不合理?xiàng)l件的行為 ? 概念 ? 所謂搭售和附加不合理?xiàng)l件，是指經(jīng)營(yíng)者利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，違背交易相對(duì)人的意愿，在銷售一種商品或提供一種服務(wù)時(shí)，要求交易相對(duì)人以購(gòu)買另一種商品或接受另一種服務(wù)為條件，或者就商品或服務(wù)的價(jià)格、銷售對(duì)象、銷售地區(qū)等附加不合理的條件。 降價(jià)排擠行為 ? 降價(jià)排擠行為是指經(jīng)營(yíng)者以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為。 ? (1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。 經(jīng)濟(jì)性也稱為價(jià)值性 ， 商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)性是指商業(yè)秘密的使用可以為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)上的利益 ， 使權(quán)利人擁有比不知曉或不使用該商業(yè)秘密的同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者更有利的地位和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì) ， 從而能在競(jìng)爭(zhēng)中領(lǐng)先取勝 。 秘密性又稱非公開性 ， 它是商業(yè)秘密最核心的特征 。 包括推銷計(jì)劃 、 客戶名單 、產(chǎn)品價(jià)格 、 銷售網(wǎng)絡(luò) 、 招投標(biāo)的標(biāo)底等 。即應(yīng)以一般消費(fèi)者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，以一般公眾或受廣告影響的人對(duì)廣告的認(rèn)識(shí)和判斷力為標(biāo)準(zhǔn)。 經(jīng)營(yíng)者常常利用其宣傳用語(yǔ)上的含混不清 、 隱晦暗示 、 斷章取義等方法 ， 對(duì)購(gòu)買者的購(gòu)買行為進(jìn)行誤導(dǎo) 。 ? 根據(jù)宣傳的內(nèi)容本身是否真實(shí) ， 可把引人誤解的虛假宣傳分為虛假宣傳和引人誤解的宣傳 。與回扣相比較，折扣一般是付給對(duì)方單位或個(gè)人的，回扣則是支付給個(gè)人的；折扣一般在合同中直接訂明，并且入賬，公開給付，屬于 “ 明扣 ” ； ? 回扣則是在賬外暗中秘密進(jìn)行的，屬于 “ 暗扣 ” 。 在經(jīng)濟(jì)生活中，商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式是被稱作 “ 回扣 ” 的賄賂方式，即 “ 經(jīng)營(yíng)者銷售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款 ” 。 ? 商業(yè)賄賂行為具有以下四個(gè)方面的基本特征，實(shí)際上這也是構(gòu)成商業(yè)賄賂行為的要件： ? 其主體包括行賄者和受賄者雙方在內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者及其相關(guān)人員。 ? 商業(yè)賄賂是指 “ 經(jīng)營(yíng)者為了銷售或購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為 ” ，實(shí)際上商業(yè)賄賂就是經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)交易中向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€(gè)人 “ 附贈(zèng) ” 現(xiàn)金或者實(shí)物的行為。 ? （ 2） 仿冒行為具有特定性 。 仿冒行為的認(rèn)定 ? 明確仿冒行為的法律特征有利于對(duì)仿冒行為作出正確的認(rèn)定。 ? (1)假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)。 ? 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的危害性已經(jīng)從經(jīng)營(yíng)者的私權(quán)和私益領(lǐng)域擴(kuò)大到對(duì)公眾利益的損害和對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序的破壞。 ? （ 2）、 行為的違法性 。 再次 ， 在分則部分又規(guī)定了 11種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 ,較為明確地規(guī)定了對(duì)市場(chǎng)秩序影響特別大的行為的定義 、 構(gòu)成要件以及處罰的措施 ， 并根據(jù)這些行為對(duì)社會(huì)影響的程度 、 社會(huì)公眾對(duì)這些行為的容忍程度 ， 適當(dāng)調(diào)整法律制約機(jī)制 。 我國(guó)于 1993年 12月 1日實(shí)施 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 ， 對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的界定采用了世界各國(guó)的通常做法 。第四章 競(jìng)爭(zhēng)法 4課時(shí) 第一節(jié) 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 第二節(jié) 反壟斷法 第一節(jié) 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 ? 一 、 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法概述 ? 二 、 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的種類 ? 三 、 對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的監(jiān)督檢查 ? 四 、 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律責(zé)任 一、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法概述 ? 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 ? 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為是針對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而言的 ， 它泛指經(jīng)營(yíng)者為了爭(zhēng)奪市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì) ， 違反公認(rèn)的商業(yè)習(xí)俗和道德 ， 采用欺詐 、混淆等經(jīng)營(yíng)手段排擠或破壞競(jìng)爭(zhēng) ， 擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序 ， 并損害其他經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者利益的競(jìng)爭(zhēng)行為 。首先 ， 在該法的總則部分規(guī)定了市場(chǎng)交易的基本準(zhǔn)則 ， 即 自愿 、平等 、 公平 、 誠(chéng)實(shí)信用四項(xiàng)原則 ,實(shí)際上是把違背這些基本準(zhǔn)則的行為界定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作了原則上的規(guī)定 。 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的特征 ? （ 1） 主體的特定性 。 ? 大多數(shù)國(guó)家的法律規(guī)定，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體的行為如有悖于公認(rèn)的商業(yè)道德，即可被作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)制。法律之所以把競(jìng)爭(zhēng)行為從私法規(guī)制轉(zhuǎn)而納入具有公法性質(zhì)的競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制，正是說明了其社會(huì)危害性的本質(zhì)特征。 ? (2)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品。 ? （ 1） 仿冒行為人具有主觀故意 。 ? 仿冒行為總是發(fā)生在特定的具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)的經(jīng)營(yíng)者身上及其特定的商品上。商業(yè)賄賂行為導(dǎo)致商業(yè)道德腐敗，競(jìng)爭(zhēng)秩序混亂。 ? 主觀上是以排斥商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)為目的。其構(gòu)成 條件 是： ? （ 1）回扣 發(fā)生在市場(chǎng)交易的雙方之間 ，是一方當(dāng)事人向另一方及其有關(guān)人員提供金錢、有價(jià)證券或其他財(cái)物等； ? （ 2）回扣是交易雙方和有關(guān)人員故意進(jìn)行的行為。在 《 關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定 》中，對(duì)這種暗扣作了明確的解釋，所謂 “ 賬外暗中 ” 是指 “ 在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)會(huì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不計(jì)入財(cái)務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者做偽賬等行為 ” 。 ? 所謂 虛假宣傳 是指經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法對(duì)商品或者服務(wù)情況作與客觀實(shí)際不相符合的宣傳 。 虛假宣傳行為的認(rèn)定 對(duì)虛假宣傳行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行： （ 1） 其主體是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者 。只要一般大眾受經(jīng)營(yíng)者宣傳的影響而對(duì)其商品或服務(wù)產(chǎn)生誤解，即可認(rèn)為有關(guān)的商品宣傳為虛假?gòu)V告宣傳行為 ? 商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉 ， 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益 ， 具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息 。第三類是 管理秘密 ， 這是指組織生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理的秘密 ， 特別是合理有效地管理各部門 、 各行業(yè)之間相互協(xié)作 ， 使生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)有效運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)性信息 。 是指該種信息不為公眾所知悉 ， 處于保密狀態(tài) ， 一般人不易通過正當(dāng)途徑獲得或探明 。 ? （ 4） 實(shí)用性 。 ? (2)披露、使用或者允許他人使用自己以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。 ? 根據(jù)我國(guó) 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 第 11條的規(guī)定：“ 經(jīng)營(yíng)者不得以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。 ? 我國(guó) 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 第 12條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者銷售商品，不得違背購(gòu)買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。 ? （ 3）該行為具有倚仗經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)限制競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)，實(shí)施該行為的經(jīng)營(yíng)者往往占據(jù)某些經(jīng)濟(jì)或技術(shù)優(yōu)勢(shì)，形成了一定的競(jìng)爭(zhēng)支配力量，并以此限制競(jìng)爭(zhēng)。 ? （ 3）抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5000元。 （九）串通投標(biāo)行為 ? 所謂串通投標(biāo)行為，是指投標(biāo)者之間或投標(biāo)者和招標(biāo)者之間，采用協(xié)議、互通情報(bào)、相互勾結(jié)等手段，排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)，損害招標(biāo)公正性的行為。 ? 我國(guó) 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 第 6條規(guī)定，公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者，不得限定他人購(gòu)買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，以排擠其他經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)。 （十一）濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)行為 三、對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的監(jiān)督檢查 ? （一）監(jiān)督檢查機(jī)關(guān) ? 主要行政執(zhí)法機(jī)關(guān)：縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門 ? 其他部門可以依照其他法律、法規(guī)的規(guī)定，對(duì)屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的違法行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。 ? ，即依照法律規(guī)定和法定程序?qū)?shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的經(jīng)營(yíng)者給予責(zé)令停止違法行為、處以罰款等相應(yīng)的行政處罰。被侵害的經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。 ? 廣告的經(jīng)營(yíng)者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款。 壟斷行為給市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)帶來的弊病是顯而易見的 ， 但壟斷的存在有相當(dāng)?shù)目陀^性 、 合理性 ， 對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有相當(dāng)?shù)姆e極性 。 壟斷的特點(diǎn) ? 壟斷具有以下幾個(gè)特點(diǎn)： ? 1 ） 壟斷是一種排斥或者控制競(jìng)爭(zhēng)的行動(dòng) 。 反壟斷法并不規(guī)制所有的壟斷行為 ， 對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有正面的、 積極影響的壟斷行為 ， 并不在反壟斷法的規(guī)制范圍內(nèi)。 ? (4)、 托拉斯：指生產(chǎn)同類商品或在生產(chǎn)上有密切投入產(chǎn)出關(guān)系的企業(yè) ， 從生產(chǎn)到銷售進(jìn)行聯(lián)合 ， 并組成一種近乎于經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一體的組織 。 ? (2).寡頭壟斷是指市場(chǎng)上只有為數(shù)不多的企業(yè)生產(chǎn) 、 銷售某種特定的產(chǎn)品或者服務(wù)的狀況 。 ? 國(guó)家壟斷 是由國(guó)家對(duì)某一產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn) 、 銷售等進(jìn)行直接控制 ， 不允許其他市場(chǎng)主體進(jìn)入該市場(chǎng)領(lǐng)域的情況 。 ? 自然壟斷 是由于市場(chǎng)的自然條件原因而產(chǎn)生的壟斷經(jīng)營(yíng) ， 這些部門如果競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)營(yíng) ， 則可能導(dǎo)致社會(huì)資源的浪費(fèi)或市場(chǎng)秩序的混亂 。 ? (2).非法壟斷指法律所禁止的具有社會(huì)危害性的壟斷 。 ? (2).國(guó)際壟斷指在國(guó)際市場(chǎng)發(fā)生作用的壟斷 。 (2).差別對(duì)待 。(6).獨(dú)家交易 ,又稱排他性交易 (1).不正當(dāng)?shù)膬r(jià)格行為 ? 不正當(dāng)?shù)膬r(jià)格行為 指占有支配地位的經(jīng)營(yíng)者不正當(dāng)?shù)卮_定、維持、變更商品價(jià)格的行為。差別對(duì)待實(shí)際上限制了交易對(duì)象之間的競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)于占支配地位的企業(yè)來說，這是一種市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)策略，它一方面可以增加產(chǎn)品銷售的收益，獲取較高利潤(rùn)；另一方面可拓寬市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤(rùn)最大化的目標(biāo)。強(qiáng)制交易行為不僅違背交易相對(duì)人的真實(shí)意愿，給其造成直接的物質(zhì)損失或精神損害，而且有悖公平競(jìng)爭(zhēng)、平等自愿等交易規(guī)則，破壞了正常的市場(chǎng)交易秩序，具有較大的社會(huì)危害性。當(dāng)然，這一類行為的產(chǎn)生是因?yàn)殇N售者享有一定的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，要么是獨(dú)家經(jīng)營(yíng)，要么是手中掌握特有的商品銷售權(quán)，使得其購(gòu)買者不得不違心屈就。其次，掠奪性定價(jià)是以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的的故意行為，實(shí)施該行為的企業(yè)以低于成本價(jià)銷售，會(huì)造成短期的利益損失，但是這樣做的目的是吸引消費(fèi)者，以此為代價(jià)擠走競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，行為人在一定時(shí)間達(dá)到目的后，會(huì)提高銷售價(jià)格，獨(dú)占市場(chǎng)。獨(dú)家交易主要是在供貨方面所作的限制，包括經(jīng)銷商只由制造商獨(dú)買，也包括制造商只向經(jīng)銷商獨(dú)賣。因此，為克服獨(dú)家交易的對(duì)市場(chǎng)的消極影響，各國(guó)立法對(duì)此加以規(guī)范。 ? (3).市場(chǎng)劃分協(xié)議 ? (4).聯(lián)合抵制協(xié)議 ? (5).限制轉(zhuǎn)售價(jià)格 ? (6).其他限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議 (1).限制價(jià)格協(xié)議 ? 限制價(jià)格協(xié)議 。 限制價(jià)格協(xié)議對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響是顯而易見的：在一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)中 ， 如果沒有可以替代的產(chǎn)品 ， 消費(fèi)者面對(duì)的只有一個(gè)價(jià)格或一種交易條件 ， 沒有選擇的余地；那么實(shí)行價(jià)格固定的經(jīng)營(yíng)者很容易獲取壟斷利潤(rùn) 。 （ 2）限制市場(chǎng)供應(yīng)協(xié) 議 ? 限制市場(chǎng)供應(yīng)協(xié)議 ， 又稱限制生產(chǎn)行為 ， 是指企業(yè)之間聯(lián)合限制商品的市場(chǎng)供應(yīng)數(shù)量和質(zhì)量 。 前者是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的經(jīng)營(yíng)者 ， 為避免競(jìng)爭(zhēng)而達(dá)成的劃定彼此交易區(qū)域或者對(duì)交易數(shù)量分配限額的協(xié)議 。 （ 4）聯(lián)合抵制協(xié)議 ? 聯(lián)合抵制協(xié)議是指企業(yè)共同阻礙進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)入者或者排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為。后者是一些共謀者出于一定的目的或可預(yù)見的后果，聯(lián)合拒絕向市場(chǎng)上具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)進(jìn)行交易，以將該企業(yè)驅(qū)逐出市場(chǎng)的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。因?yàn)槠渎?lián)合他人加害第三人的反商業(yè)道德性質(zhì)十分明顯。 （ 6）其他限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議 ? 其他限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議還包括具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)聯(lián)合限制購(gòu)買新技術(shù)或新設(shè)備 、 保證不競(jìng)爭(zhēng)的承諾以及履行共同職能的行為 。 限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的認(rèn)定 ? 從法律上認(rèn)定限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議 ， 應(yīng)從行為主體 、 主觀方面 、限制競(jìng)爭(zhēng)行為以及行為后果等方面進(jìn)行確認(rèn) 。 日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱為 “ 事業(yè)者 ”’ ， 其外延基本相同