【正文】 第一篇：中國(guó)獨(dú)立董事第一案中國(guó)：獨(dú)立董事被罰第一案——“花瓶董事”被罰有點(diǎn)兒冤2002年4月1日，前任＇鄭百文＇的獨(dú)立董事陸家豪，一紙?jiān)V狀將中國(guó)證監(jiān)會(huì)主席周小川告上法庭。5月13日，北京市第一中級(jí)人民法院正式受理此案。6月20日，北京市第一中院開(kāi)庭審理此案，并于8月25日做出判決，以“超過(guò)法定訴訟期限”為由，駁回起訴。陸家豪不服，提出上訴。10月24日上午9時(shí)，陸家豪一案在北京市高級(jí)人民法院二審開(kāi)庭?，F(xiàn)在，此案正在審理中。此次審判陸家豪沒(méi)有出庭，他授權(quán)剛剛領(lǐng)受了美國(guó)《商業(yè)周刊》評(píng)選的“亞洲之星”殊榮，以“維護(hù)投資者權(quán)益”而出名的著名律師嚴(yán)義明全權(quán)代理，此事成為這個(gè)被稱為“中國(guó)獨(dú)立董事第一案”的最新看點(diǎn)。在10月24日的庭審中，作為代理律師，嚴(yán)義明向北京市高院提交了鄭百文5位董事的證言，并申請(qǐng)對(duì)《行政復(fù)議送達(dá)書》上陸家豪的簽名，進(jìn)行“筆跡鑒定”。因?yàn)?，此前一審法院曾認(rèn)為，陸家豪于2002年3月18日簽收并閱讀了復(fù)議書，雖然又將簽收日期劃去，但應(yīng)于4月2日前向北京市一中院提起訴訟，但陸家豪4月22日才寄出起訴狀，因而，超過(guò)訴訟期限，予以駁回。嚴(yán)義明對(duì)一審、二審?fù)Ａ粼凇俺绦驅(qū)彶椤鄙媳硎玖诉z憾。他認(rèn)為，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在規(guī)范證券市場(chǎng)、治理上市公司運(yùn)作上不遺余力，如能通過(guò)本案庭審，探討法律意義上的上市公司經(jīng)營(yíng)者、董事、獨(dú)立董事的責(zé)任，會(huì)對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生建設(shè)性的長(zhǎng)遠(yuǎn)影響，提高上市公司治理水準(zhǔn)。他表示，不想在＇訴訟期限＇這個(gè)程序上耗費(fèi)太多精力，很想就執(zhí)行董事、獨(dú)立董事的責(zé)任劃分，這個(gè)＇案件實(shí)體＇進(jìn)行辯論。陸家豪一肚子的委屈事情得從2000年9月24日說(shuō)起，那天中午，剛從北京風(fēng)塵撲撲地回來(lái)的鄭州大學(xué)外語(yǔ)系陸家豪副教授的家里，來(lái)了兩個(gè)年青人。他們說(shuō)，他們都是陸教授的學(xué)生，他們恭恭敬敬地請(qǐng)陸教授去參加一個(gè)聚會(huì)，車就停在樓下。陸家豪副教授被請(qǐng)去聚會(huì)的地方，是個(gè)嚴(yán)加保密的特定場(chǎng)合，參加此次聚會(huì)的有27個(gè)人，有“鄭百文”的全全體董事和總經(jīng)理，為“鄭百文”上市出具審計(jì)報(bào)告的注冊(cè)會(huì)計(jì)師，以及公司財(cái)務(wù)的負(fù)責(zé)人、其它負(fù)責(zé)人，還有“鄭百文”上市的主承銷商“君安證券”的負(fù)責(zé)人。這道滿漢全席一吃就吃了45天。聚會(huì)的主題是“鄭百文”的造假上市，瞞天過(guò)海，騙取上市資格，以及“鄭百文”的會(huì)計(jì)造假，隱瞞巨額虧損，虛構(gòu)巨額利潤(rùn)，給投資人造成重大損失。情節(jié)惡劣、危害嚴(yán)重。一直到11月7日，公司惟一的一名獨(dú)立董事陸家豪，才被解除“居住監(jiān)視”放回家中。一年后，陸家豪收到了中國(guó)證監(jiān)會(huì)下達(dá)的《處罰決定書》。經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定：“鄭百文”董事會(huì)用欺騙的手段虛假上市和虛構(gòu)利潤(rùn)，欺騙投資人，騙取巨額資金，嚴(yán)重侵害了投資人的利益。實(shí)際上己構(gòu)成“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”即《刑法》的第160條和第161條，其主要負(fù)責(zé)人己構(gòu)成刑事犯罪，應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。2002年8月1日，鄭州市檢察院以“提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪”，已將“鄭百文”公司原董事長(zhǎng)李福乾、總經(jīng)理盧一德、財(cái)務(wù)處主任都群福提起公訴。其中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)陸家豪作出除公開(kāi)遣責(zé)外，并處10萬(wàn)元的罰金。于是，陸家豪成為中國(guó)股市歷史上第一個(gè)受到處罰的獨(dú)立董事。對(duì)此處罰，陸家豪表示不服，于是，向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，這樣陸家豪同時(shí)還成為中國(guó)歷史上第一個(gè)狀告中國(guó)證監(jiān)會(huì)的獨(dú)立董事。陸家豪一肚子的委屈。陸家豪如是說(shuō)陸家豪說(shuō)，他是稀里糊涂當(dāng)上董事的。說(shuō)來(lái)話長(zhǎng)，一轉(zhuǎn)眼便是10年。1992年，“鄭百文”增資擴(kuò)股，剛剛退休的陸家豪拿出自己的那點(diǎn)積蓄，買了10000股“鄭百文”的股票，成了一個(gè)微不足道的“鄭百文”的成千上萬(wàn)的小股東中的一個(gè)。1994年河南省兩會(huì)期間，身為省政協(xié)委員和民盟河南省常委的陸家豪，即席發(fā)表了些關(guān)于股份制改造的意見(jiàn)，深受在座的“鄭百文”董事長(zhǎng)李福乾的贊賞。1995年1月，陸家豪忽然接到了“鄭百文”的聘書，不管陸家豪同意與否，陸家豪都成為了鄭百文的“社會(huì)董事”。那時(shí)，中國(guó)還沒(méi)有“獨(dú)立董事”一詞，中國(guó)股市也還沒(méi)有獨(dú)立董事制度，更不知“獨(dú)立董事”為何物。所以，嚴(yán)格地說(shuō)，陸家豪并非“獨(dú)立董事”，而是不倫不類的“社會(huì)董事”。直到6年后的2001年5月31日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)才發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》。(征求意見(jiàn)稿)。中國(guó)才開(kāi)始著手建立“獨(dú)立董事”制度。對(duì)于“獨(dú)立董事”是干什么的，“獨(dú)立董事”有些什么責(zé)、權(quán)、利，作為外語(yǔ)系副教授的陸家豪，在1995年成為“鄭百文”的“社會(huì)董事”時(shí)，幾乎一無(wú)所知，我們從他就任時(shí)的《約法三章》就能看出。他的第一點(diǎn)聲明是：他不要工資，不從公司拿1分錢。而“獨(dú)立董事”按照證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，是可以從他所任職的股份制公司拿薪俸的，而且薪俸是比較豐厚的。在此前不久的山東“三聯(lián)”公司與“鄭百文”的重組案后，新的“鄭百文”的三名“獨(dú)立董事”的年薪，高達(dá)十三四萬(wàn)元。他的第二點(diǎn)聲明是：他不參予公司的任何經(jīng)營(yíng)管理。這句話讓他說(shuō)對(duì)了，“獨(dú)立董事”是非執(zhí)行董事，按規(guī)定是不參予公司的任何具體的經(jīng)營(yíng)管理的。他的第三點(diǎn)聲明是：他把自己擺在一個(gè)公司可有可無(wú)的“顧問(wèn)”的位置上。顧上了問(wèn)，顧不上了，就不問(wèn)。（所以說(shuō)他是，“花瓶董事”沒(méi)錯(cuò)兒。）在這件事上，他又錯(cuò)了?！蔼?dú)立董事”是個(gè)非常重要的角色，絕不是可有可無(wú)的，“獨(dú)立董事”享有如同聯(lián)合國(guó)常務(wù)理事國(guó)一樣的“否決權(quán)”，沒(méi)有獨(dú)立董事的同意，董事會(huì)幾乎不可能作出任何有效的決議?！蔼?dú)立董事”大權(quán)在握，他最大的權(quán)力是代表全體股東對(duì)董事會(huì)實(shí)施監(jiān)督權(quán)。在新的“鄭百文”董事會(huì)中，7名董事，“獨(dú)立董事”就占了3名。將近一半了。接到證監(jiān)會(huì)的罰單，陸家豪一肚子的委屈。他說(shuō)，我又沒(méi)有造假騙錢，我沒(méi)有因?yàn)椤班嵃傥摹钡脑旒?，得到過(guò)1分錢的好處?！班嵃傥摹痹旒傥乙粺o(wú)所知，作為小股民，我也是“鄭百文”造假案的受害者，我沒(méi)從“鄭百文”那里拿過(guò)1分錢，憑什么罰我?再說(shuō)，我一個(gè)兩袖清風(fēng)的窮教書匠，年過(guò)七旬的風(fēng)林朽木，如今都退休了，一個(gè)月的退休金不過(guò)1600元，到哪里去找這10萬(wàn)元繳納罰金?憑心而論，這位老先生所說(shuō)都是實(shí)情。證監(jiān)會(huì)如是說(shuō)對(duì)陸家豪所申請(qǐng)的行政復(fù)議，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的答復(fù)是法不容情，沒(méi)有妥協(xié)的余地。證監(jiān)會(huì)駁回了陸家豪的復(fù)議申請(qǐng)?！班嵃傥摹倍聲?huì)所撒下的彌天大謊，作為獨(dú)立董事的陸家豪難辭其咎。如不嚴(yán)懲陸家豪，何以訓(xùn)誡后來(lái)的獨(dú)立董事們?軍紀(jì)不肅，何以帶好中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求的，在2003年6月前，將要形成的將多達(dá)6000人的龐大的獨(dú)立董事軍團(tuán)?殺一儆百，從陸家豪始。法律會(huì)怎么說(shuō)？首先，評(píng)心而論，陸家豪的行政復(fù)議可以成立。從法律上說(shuō)，陸家豪并不是“獨(dú)立董事”，而是“社會(huì)董事”。“鄭百文”給他的聘書上寫的是“社會(huì)董事”。他是以“社會(huì)董事”的身份進(jìn)入董事會(huì)的，可中國(guó)壓根兒就沒(méi)有“社會(huì)董事”制度，所以陸家豪可說(shuō)什么都不是，既然如此，又憑什么對(duì)陸家豪進(jìn)行處罰?簡(jiǎn)直讓人貽笑大方了。第二，陸家豪未從“鄭百文”公司領(lǐng)取過(guò)1分錢的報(bào)酬，這的確是個(gè)“免責(zé)”可以成立的理由。按照權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的原則，對(duì)陸家豪的經(jīng)濟(jì)處罰與法無(wú)據(jù)，對(duì)陸家豪公開(kāi)譴責(zé)是可以的，經(jīng)濟(jì)處罰是錯(cuò)誤的。第三，陸家豪是在1995年成為鄭百文的社會(huì)董事的，而中國(guó)股市建立獨(dú)立董事制度的決定是2001年才出臺(tái)的，并且那還只是個(gè)“征求意見(jiàn)稿”，并非正式的行政法規(guī)。任何一部法律都無(wú)權(quán)追究在它出臺(tái)前許多年以前觸犯該法律的行為，這應(yīng)該是個(gè)常識(shí)。第四，陸家豪是在“鄭百文”公司上市后才成為該公司的社會(huì)董事的，“鄭百文”造假上市與陸家豪何干?第五，從鄭州市檢察院對(duì)“鄭百文”造假案的起訴書上看，的確看不出鄭百文董事會(huì)所犯的“提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪”一案中，陸家豪與此案有什么瓜葛。所以，拿一個(gè)并非獨(dú)立董事的獨(dú)立董事開(kāi)刀，能為獨(dú)立董事軍團(tuán)整肅軍紀(jì)嗎?【案例4】鄭百文：獨(dú)立董事在做什么？鄭百文的前身是一個(gè)國(guó)有百貨文化用品批發(fā)站。1996年4月，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，鄭百文成為鄭州市的第一家上市企業(yè)和河南省首家商業(yè)股票上市公司。鄭百文稱：19861996年的10年間，其銷售收入增長(zhǎng)45倍，利潤(rùn)增長(zhǎng)36倍；1996年實(shí)現(xiàn)銷售收入41億元，全員勞動(dòng)生產(chǎn)率470萬(wàn)元，這些數(shù)字當(dāng)時(shí)均名列全國(guó)同行業(yè)前茅。按照鄭百文公布的數(shù)字，1997年其主營(yíng)規(guī)模和資產(chǎn)收益率等指標(biāo)在深滬上市的所有商業(yè)公司中均排序第一，進(jìn)入了國(guó)內(nèi)上市企業(yè)100強(qiáng)。然而，衰敗似乎就發(fā)生在一夜之間。在被推舉為改革典型的第二年。1999年，再創(chuàng)滬深股市虧損最。鄭百文變虧為“贏”的常用招數(shù)是，讓廠家以欠商品返利的形式向鄭百文打欠條，然后以應(yīng)收款的名目做成贏利入賬。為防止法律糾紛，外加一個(gè)補(bǔ)充說(shuō)明——所打欠條只供鄭百文做帳，不作還款依據(jù)。1998年，企業(yè)已舉步維艱。年終出財(cái)務(wù)報(bào)表時(shí)，公司領(lǐng)導(dǎo)聚首深圳商討對(duì)策，決策者的意見(jiàn)仍然是“要贏利”。但窟窿已經(jīng)包不住了，一番爭(zhēng)論之后，鄭百文首次公布了重大虧損的實(shí)情。鄭百文利用上市后經(jīng)營(yíng)自主權(quán)擴(kuò)大帶來(lái)的方便，使其更多、更嚴(yán)重的違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律甚至違法亂紀(jì)行為大行其道。據(jù)了解，鄭百文上市募集的資金數(shù)以億計(jì)地被公司領(lǐng)導(dǎo)以投資、合作為名拆借、挪用出去，總計(jì)10多家公司拆借的近2億元資金不僅至今有去無(wú)歸，還使鄭百文陷入了一樁又一樁追款討債的官司中。由于鄭百文的賬目極為混亂，真實(shí)性和完整性不能保證，1998和1999年度，鄭州華為會(huì)計(jì)師事務(wù)所和北京天健會(huì)計(jì)師事務(wù)所連續(xù)兩年拒絕為其年報(bào)出具審計(jì)意見(jiàn)。導(dǎo)致鄭百文迅速膨脹的直接因素是鄭百文家電公司曾與四川長(zhǎng)虹和原中國(guó)建設(shè)銀行鄭州分行之間建立的一種三角信用關(guān)系，即曾被各方廣為贊揚(yáng)、被譽(yù)為“鄭百文經(jīng)驗(yàn)精華”的“工、貿(mào)、銀”資金運(yùn)營(yíng)模式，其基本內(nèi)容是：鄭百文購(gòu)進(jìn)長(zhǎng)虹產(chǎn)品，不須支付現(xiàn)金，而是由原建行鄭州分行對(duì)四川長(zhǎng)虹開(kāi)具6個(gè)月的承兌匯票，將鄭百文所欠貨款直接付給長(zhǎng)虹，鄭百文在售出長(zhǎng)虹產(chǎn)品后再還款給建行。在有關(guān)各方的一片喝彩聲中，這種模式1996年起步后業(yè)務(wù)量一路攀升，1997年，建行為