談談關(guān)于談談關(guān)于建設工程中非法轉(zhuǎn)包的認定及法律處理原則的應用(已修改)
2025-09-26 09:31 本頁面
【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第14頁 共14頁A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering談談關(guān)于建設工程中非法轉(zhuǎn)包的認定及法律處理原則談談關(guān)于建設工程中非法轉(zhuǎn)包的認定及法律處理原則作者曹文銜 宋仲春摘 要：本文主要通過對非法轉(zhuǎn)包的法律性質(zhì)及本質(zhì)特征，非法轉(zhuǎn)包的形態(tài)，非法轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及非法轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包、勞務分包的區(qū)別的分析來討論司法實踐中如何認定非法轉(zhuǎn)包；本文還結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及相關(guān)法律規(guī)定討論了法律法規(guī)對非法轉(zhuǎn)包的處理原則。關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)包 內(nèi)部承包 勞務分包 實際施工人 工程款前 言工程轉(zhuǎn)包一直是建設工程實務中比較普遍的現(xiàn)象，但建設工程實務中對于任何認定工程轉(zhuǎn)包以及任何區(qū)分工程轉(zhuǎn)包與勞務分包、內(nèi)部承包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)對于工程轉(zhuǎn)包的效力及處理原則也作出了相應規(guī)定，但對于工程轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包合同無效的情況下，轉(zhuǎn)承包人完成的工程建設工程價款任何計取，轉(zhuǎn)包人因轉(zhuǎn)包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規(guī)定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執(zhí)法的不統(tǒng)一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉(zhuǎn)包、非法分包、勞務分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。本文主要從工程轉(zhuǎn)包的概念、法律特征及本質(zhì)屬性；工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)；工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及司法實踐中任何認定工程轉(zhuǎn)包；工程轉(zhuǎn)包的法律處理原則等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。一、轉(zhuǎn)包的定義及法律特征（一）轉(zhuǎn)包的定義關(guān)于對轉(zhuǎn)包的界定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設工程項目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術(shù)經(jīng)濟責任的行為。”這里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設工程實務中的轉(zhuǎn)包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。根據(jù)《建筑法》制定的《建設工程質(zhì)量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉(zhuǎn)包行為界定的基礎上明確對轉(zhuǎn)包的定義作出了界定， 2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！币虼宿D(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。（二）轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性1．轉(zhuǎn)包的法律特征根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復函》的相關(guān)規(guī)定，筆者認為轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術(shù)指導等技術(shù)經(jīng)濟責任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設進行管理和技術(shù)指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人， 轉(zhuǎn)包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務。（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設工程合同，下同）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應就建設工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。同時，轉(zhuǎn)包人也應按照原合同就建設工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔連帶責任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，《建筑法》第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任?！币虼宿D(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應就建設工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔連帶責任。2．轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？第二，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？有觀點認為，轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當事人地位。 筆者認為，這種觀點值得商榷，因
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