【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第17頁 共17頁法律行為是每個人形成法律關(guān)系的工具，其是私法自治的手段[1].一方面，私法自治的核心也就是意思自治，這恰恰是法律行為的核心內(nèi)容。其次，私法自治不是目的，而是自治比國家管制更能達到社會調(diào)整的目的。所以說自治目的不是目的而是一種手段。因此，私法對自治進行適當(dāng)管制也是私法自治的內(nèi)容，但是，私法對自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是對自治的內(nèi)容進行引導(dǎo)與管理，更明確的說，是設(shè)計一定規(guī)則，對自治的行為進行效力性評價?？梢哉f，法律行為一方面提供自治的內(nèi)容，另一方面為自治提供一種管制的手段。法律行為的自治與法律對法律行為的管制是私法自治的應(yīng)有內(nèi)容。換一句話說，法律行為的成立與生效組成了私法自治的重要內(nèi)容。私法秩序的形成恰恰是圍繞法律行為的成立規(guī)則與生效規(guī)則來展開的。本節(jié)主要從法律行為的成立與生效的立法技術(shù)來對此加以分析。 　　一、法律行為的成立和生效的區(qū)別　　法律行為的成立與生效解決意思表示及其效力的關(guān)鍵問題。理解法律行為成為私法自治的手段的基礎(chǔ)，也是科學(xué)理解和解決私法自治得以存在的起點。但由于在實踐中，法律行為的成立與生效在很多情形是重合的，故在《民法通則》頒行的一段較長日子里，法律行為的成立與生效的區(qū)別并沒有引起足夠的重視。那么，法律行為的成立與生效究竟有什么區(qū)別呢？　　我們認(rèn)為，法律行為的成立與生效具有不同?！　∑湟?，二者發(fā)生作用的時間不同。法律行為的成立與生效二者在發(fā)生作用的時間有先后之分，只有成立的法律行為才能夠生效，所以，從理論講，即使在成立與生效同時發(fā)生的法律行為場合，成立與生效也是具有時間先后順序的。在一些特殊的法律行為如附條件、附期限等法律行為中，成立與生效的時間差別是明顯的。　　其二，價值取向不同。法律行為的成立是私法主體的意思表示是否符合意思表示的要素的問題，其本質(zhì)是一個事實判斷，而法律行為的生效是法律對已經(jīng)成立的法律行為進行的一種效力評價，是一個價值判斷。是法律根據(jù)維護社會一般秩序及促進社會的發(fā)展需要而作出的一種價值判斷，已經(jīng)成立的法律行為如果符合法律行為的生效條件，該行為即為有效，反之無效或效力待定。但是，由于不同的國家對法律行為的效力的價值判斷的內(nèi)容不一樣，那么，法律行為的有效、效力待定及無效的內(nèi)容也就不同。即使相同內(nèi)容的法律行為其效力也不一樣。如德國民法[2]與我國民法在對限制行為能力人采取欺詐的方法誘使對方簽訂合同的，該合同因未成年人采取欺詐手段而主張該合同為無效。而與我國臺灣地區(qū)、法國[3]、日本民法[4]規(guī)定不同。在這些國家或地區(qū)，如果限制行為能力人采取欺詐手段簽訂合同的，該行為并不因為合同的主體的一方是限制行為能力人而無效。這與這些國家或地區(qū)采取的對未成年人的保護程度的價值取向不同?！　∑淙谒椒ㄗ灾沃芯哂械墓δ懿煌?。法律行為的成立，乃是為私法自治的形成基礎(chǔ)意思表示進行內(nèi)容補充，或者說，為私法自治得以進行的意思表示提供一個完整內(nèi)容補充的途徑。如果缺少法律行為的成立要件，那么，法律行為的內(nèi)容就沒有補正的途徑。一個有內(nèi)容不完全的意思表示要么無效，要么效力待定的結(jié)局。在實踐中，就會造成大量無效法律行為的存在。而法律行為的生效從私法自治的功能的角度是法律對法律行為的效力進行補充，使私法自治的秩序得以順利進行。下文將對此詳述?！　∑渌?，從合同解釋方法上看，法律行為的成立是一個事實判斷，既然是一個事實，事實的不存在當(dāng)事人可以補正，法院為了維護當(dāng)事人的利益，滿足當(dāng)事人交易的正常進行的需要，可以在尊重當(dāng)事人的意志的前提條件下可以補正。但由于法律行為的生效是國家法律對當(dāng)事人的意思表示的效力的一種評價，法院就不能依職權(quán)補正，當(dāng)事人只有在法律既有的規(guī)定的范圍內(nèi)，作出是否撤消與追認(rèn)的意思表示?！　∑湮澹叩姆珊蠊灿胁煌?。如果法律行為沒有成立，導(dǎo)致合同不成立的有過失的一方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。而如當(dāng)事人對生效的法律行為的違反要承擔(dān)違約責(zé)任。　　對于法定事實如登記與交付作為法律行為的特別成立與生效要件學(xué)者爭議很大。在債權(quán)行為與物權(quán)行為不加分離的法律行為一體性的立法例中，區(qū)分二者理論意義不是很大。在物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)分的立法模式中，對二者在法律行為中的區(qū)分，關(guān)系到法律行為的一體解釋與責(zé)任的承擔(dān)問題。我們認(rèn)為，登記與交付作為法律行為的特別成立要件為佳?！　^(qū)分法律行為的成立與生效要件，要以法律行為的成立與生效要件的基本區(qū)別為前提。如上所述，法律行為的成立是當(dāng)事人的意思表示支配的領(lǐng)域，而法律行為生效是法律的效力評價，不是當(dāng)事人所能控制的領(lǐng)域。也就是說，只要是當(dāng)事人意思表示支配的范圍內(nèi)，即為法律行為的成立要件，反之，則為生效要件。登記與交付仍然是當(dāng)事人控制、支配的范圍內(nèi)，可以看出，登記與交付作為法律行為的成立要件是法律行為成立要件的應(yīng)有之義。但登記與交付作為當(dāng)事人法律行為成立要件的同時，法律為了保護交易的安全規(guī)定其為法律行為的生效要件。這是法律對以成立的法律行為進行的第二次效力評價，其并不沒有否定登記與交付作為法律行為的成立要件?！　《?、法律行為成立與生效的技術(shù)設(shè)計在私法自治中的功能　　法律行為是私法自治的手段，法律行為從成立到生效的過程也就是一個完整的意思表示的形成與完成的過程。法律行為的成立與生效的區(qū)分，保障了私法自治得以完成。但是，法律行為的成立與生效的區(qū)分在私法自治中具有不同的功能。下文分述之?！　。ㄒ唬┓尚袨槌闪⒃谒椒ㄗ灾沃械墓δ堋　∷椒ㄖ黧w的法律行為是追求私法效果的意思表示，法律行為的成立，乃在于意思表示的完整。但法律行為的意思有可能不完整，也有可能有遺漏。這種不完整、有遺漏的意思表示如果不進行補充，意思自治基本上不能達成。法律行為的成立的功能乃在于為私法主體進行意思彌補提供了一個選擇的機會，對當(dāng)事人的意思表示進行彌補。　　法律行為必須由行為人作出，而一個有效的法律行為其內(nèi)容乃是必不可少的。所以，一個完整的法律行為應(yīng)由行為人、意思表示及內(nèi)容三者組成的。但是，一個完整的意思表示，恰恰已經(jīng)包含了行為人與內(nèi)容的要件。因為，意思表示必須由行為人發(fā)出，法律行為的內(nèi)容也就是一個有效的意思表示的應(yīng)有之義。所以，對意思表示的成立的闡述在一定程度上也就包含了意思表示的內(nèi)容的闡述?！　∫粋€完整的意思表示具有三要素組成，即目的意思、效果意思與表示行為。[5]正如董安生先生所說，一個完整的意思表示應(yīng)：其一，包含有設(shè)立、變更，或終止民事法律關(guān)系的內(nèi)容；其二，行為人的意思表示必須完整明確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的內(nèi)容；其三，行為人的內(nèi)在法律意思必須通過一定的方式表示出來，并足以為外界客觀所識別。[6]這是一個理想的完整的意思表示的內(nèi)容。當(dāng)然，如果符合該要件，意思表示一般均能夠成立。但是，事實是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者在雙方或多方法律行為中，意思表示理解錯誤。這時，意思表示是否成立，一方面，需要對意思表示的內(nèi)容進行解釋；另一方面，需要對意思表示的進行補充。關(guān)于意思表示的解釋的內(nèi)容筆者將在《法律行為解釋》的文中進行闡述[7]，這里僅對意思表示的內(nèi)容的補充進行闡述?！　∫馑急硎靖鶕?jù)行為人的內(nèi)容不同分單方法律行為與雙方法律行為以及多方法律行為。由于主體的不同，意思表示的內(nèi)容的補正也就存有差別。下面分述之?！　　　畏椒尚袨楦鶕?jù)行為人的意思表示的效力的發(fā)生可以分為需要受領(lǐng)人配合的法律行為與不需要受領(lǐng)人的行為配合的法律行為，也即從事某些具有形成權(quán)基礎(chǔ)的行為。 　　第一，需要受領(lǐng)人配合的法律行為。在需要受領(lǐng)人人的配合的法律行為中，如果該行為人的意思表示的內(nèi)容不完全或者有遺漏，一般可以自行通過對該意思表示進行變更或者撤銷。但是，單方的意思表示的行為在法律上具有意義，其本質(zhì)是針對不特定的人，其本質(zhì)也是雙方的行為或多方的行為，如懸賞廣告行為。與一般的雙方的或多方的意思表示不同，這種行為的效力的發(fā)生通常根據(jù)表意人的內(nèi)容來發(fā)生進行的，與此相對方不須具有“平等協(xié)商”的意思表示，只要不特定的受領(lǐng)人的行為即可完成該意思表示的內(nèi)容。所以，在該種法律行為行為中，只要受領(lǐng)人在沒有從事符合該意思表示的內(nèi)容的行為之前，表意人就可以自行的對自己的意思表示作出變更或者撤銷。當(dāng)然，如果受領(lǐng)人已經(jīng)從事該意思表示的行為，該行為符合表意人的意思表示的內(nèi)容當(dāng)然的發(fā)生效力?！　〉诙?，直接以行為人的意思表示發(fā)生法律效力的法律行為。這種法律行為直接根據(jù)行為人的單方的意思表示即可發(fā)生法律效力，不需要受領(lǐng)人的從事某種行為或者作出某種意思表示予以配合。這些行為是根據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為，其權(quán)利基礎(chǔ)在于形成權(quán)的效力。該種行為與其說在于意思表示，還不如說是法律賦予了該種意思表示的直接的法律效力。畢竟，在私法中，權(quán)利是平等的，這種平等不僅包括享有的平等，而且也包括權(quán)利的行使的平等，任何權(quán)利的支配不能對他人直接產(chǎn)生法律效力。但是，形成權(quán)恰恰是私法權(quán)利體系中的一個例外?！　》少x予這種權(quán)利的行使的支配他人的效力，無疑對他人來說是不平等的。為了對這種直接支配他人的權(quán)利的行為進行制約。法律對這種法律行為的行使給定了適當(dāng)?shù)南拗茥l件。一是該種法律行為一般不能夠直接撤回或者撤銷；二是該種法律行為的行使具有嚴(yán)格的時效限制，超出該時效，該行為的權(quán)利基礎(chǔ)立即消失。 所以，在這些法律行為中，行為人是不能對其意思表示進行補正[8].　　[9]的意思表示的補正　　雙方法律行為的成立一般需要經(jīng)過要約與承諾兩個不同階段。在不斷的要約