【正文】 編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第33頁 共33頁第一部分 1Z301000 建設(shè)工程基本法律知識(shí)●1Z301010 建設(shè)工程法律體系▲1Z301011 法律體系的基本框架憲法——民商法————經(jīng)濟(jì)法———刑法——行政法——————社會(huì)法——訴訟法招投標(biāo)法 土地管理法 房地產(chǎn)管理法 勞動(dòng)法 反壟斷法 建筑法 社會(huì)保障法▲1Z301012 法的形式和效力層次 1T形式：法律——全國人大及常委——————————《法》 行政法規(guī)——國務(wù)院————————————《條例》 地方法規(guī)——省級(jí)、較大市——人大及常委——《地方——條例》 部門規(guī)章——國務(wù)院各部、委————————《規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則》 地方規(guī)章——省級(jí)、較大市——政府—————《地方——規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則》效力：憲法——法律——行政法規(guī)——部門規(guī)章——地方規(guī)章 地方法規(guī) 效力原則： 憲法至上 上位法優(yōu)于下位法 特別法優(yōu)于普通法 新法優(yōu)于舊法4考點(diǎn):裁決適用: 1\ 法律之間有爭議,提請(qǐng) 全國人大常委會(huì) 裁決 2\地方法規(guī)跟部門規(guī)章不一致,提請(qǐng) 國務(wù)院 裁決。國務(wù)院認(rèn)為適用地方法規(guī)的那么就地方法規(guī)。認(rèn)為適用部門規(guī)章的,提請(qǐng)全國人大常委會(huì) 裁決 3\ 規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致, 提請(qǐng) 國務(wù)院 裁決P8:案例核心掌握:只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確\ ●1Z301020 建設(shè)工程法人制度 1T▲1Z301021 法人應(yīng)具備的條件 (法人不是人,是組織)條件： 依法成立 有財(cái)產(chǎn) 有名稱、組織機(jī)構(gòu)、場所 能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任分類： 企業(yè)法人———公司 (有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)從成立之日起,具有法人資格) 非企業(yè)法人——國家行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社團(tuán)(不需要辦理法人登記),私立學(xué)校要辦理▲1Z301023 企業(yè)法人和項(xiàng)目經(jīng)理部的法律關(guān)系項(xiàng)目經(jīng)理部——不是法人——法律后果由企業(yè)法人（違約責(zé)任、被告）項(xiàng)目經(jīng)理——是法人授權(quán)的項(xiàng)目管理者——是崗位職務(wù)P12頁案例要點(diǎn):施工單位要讓發(fā)包單位簽字,要找其授權(quán)人,如果發(fā)包單位變更授權(quán)人,應(yīng)該要求發(fā)包單位完成變更手續(xù)●1Z301030 建設(shè)工程代理制度 12 T 委托授權(quán)▲1Z301031 代理的法律特征和主要種類 被代理人 代理人 第三人 以被代理人名義對(duì)代理人的代理行為負(fù)責(zé)在代理權(quán)限范圍內(nèi)——以A名義——法律后果歸A——合同當(dāng)事人是AC——代理行為具有法律意義代理分類： 委托代理：(陳印:一般選項(xiàng)出現(xiàn)”委托代理”基本是正確答案) 法定代理：監(jiān)護(hù)人 指定代理：法院或有關(guān)機(jī)關(guān)指定▲1Z301032 建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止不得委托代理的情形—— 禁止——全部轉(zhuǎn)包 禁止——肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包 主體結(jié)構(gòu)——總承包人完成:營業(yè)場所、相應(yīng)資金組織評(píng)標(biāo)的專業(yè)力量專家?guī)煳写斫K止情況：屆滿或任務(wù)完成取消委托或者辭去委托代理人死亡代理人喪失民事行為能力作為代理人或者被代理人的法人終止★1Z301033 代理和被代理人的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任 假定：A是被代理人 B：代理人 C：第三方責(zé)任承擔(dān)： 一般代理—————A承擔(dān)轉(zhuǎn)托他人復(fù)代理——事先同意或事后及時(shí)告訴===有權(quán)代理但緊急情況例外（為保護(hù)A利益而轉(zhuǎn)代理） 無權(quán)代理—————沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止后的行為====A追認(rèn)有效，不追認(rèn)無效 表見代理——前提：無權(quán)代理，后果：合同有效——C有理由相信B有權(quán)代理（蓋章的空白合同書） 默示代理—————屬于有權(quán)代理——A知道B無權(quán)代理，但不否認(rèn)===同意===A承擔(dān)后果★連帶責(zé)任： 授權(quán)不明——Ab連帶責(zé)任 考試判斷要點(diǎn)：誰有錯(cuò)誰承擔(dān) BC串謀———BC連帶責(zé)任 C故意————C知道B無權(quán)代理，但仍與B實(shí)施民事活動(dòng)，給他人造成損失的——BC連帶責(zé)任 違法代理———B知道代理事項(xiàng)違法但仍代理，或A知道B行為違法不反對(duì)的——AB連帶責(zé)任連帶含義：找誰賠償都行●1Z301040 建設(shè)工程物權(quán)制度 23 t物權(quán)分類—— 所有權(quán)用益物權(quán)——土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)（國有土地上，不包括集體土地；自登記時(shí)設(shè)立。不登記不設(shè)立）、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)（不登記也設(shè)立）擔(dān)保物權(quán)——抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)所有權(quán)的權(quán)能——占有、使用、收益、處分（核心） （是對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)） 建設(shè)用地使用權(quán)——出讓、劃撥物權(quán)變動(dòng)： （1）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)——登記——記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力 債權(quán)與物權(quán)區(qū)分原則——合同生效的，未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力 （2）動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)：交付為準(zhǔn)，買母雞，雞到你手上下蛋，蛋歸你，雞在送到你手上前下蛋，歸賣方一般物——占有和交付 船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車——交付——但未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人（不登記也設(shè)立） （3）繼承——繼承開始，取得遺產(chǎn)所有權(quán)用益物權(quán)：特別注意：是對(duì)他人的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)。建設(shè)用地使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓 互換 出資 贈(zèng)與或者抵押要滿足下列規(guī)定：書面形式訂立合同申請(qǐng)變更登記土地上的建筑物一并處分 ●1Z301050 建設(shè)工程債權(quán)制度 1T債發(fā)生的依據(jù)————合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因管理 建設(shè)工程債的種類——施工合同之債、買賣合同之債、侵權(quán)之債關(guān)于侵權(quán)的理解：以陳老師的例子結(jié)束大樓瓷磚脫落砸到你，你可以告這個(gè)樓所有的人 （推定過錯(cuò)）大樓倒塌砸到你，告 建設(shè)、施工單位（連帶責(zé)任）無過錯(cuò)責(zé)任大樓扔出一個(gè)石頭砸到你，你可以告按照常識(shí)判斷告比如（南面23層的所有住戶）（推定過錯(cuò)）●1Z301060 建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度 （12）T▲1Z301061 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律特征知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征—— 財(cái)產(chǎn)人身雙重性、專有性、地域性、期限性專利法保護(hù)的對(duì)象 發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)▲1Z301062 建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)常見種類專利權(quán)—— 種類——發(fā)明（20年）、實(shí)用新型（10年）、外觀設(shè)計(jì)（10年）——申請(qǐng)日計(jì)算，不予延期授予條件——新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性（三性）——≠現(xiàn)有技術(shù) 申請(qǐng)日前新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性沒人申請(qǐng)并記載在公布的文件中 突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步其中發(fā)明和實(shí)用新型：要求新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性（三性）；外觀專利需要：新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性、美感、工業(yè)應(yīng)用（五性）文件——請(qǐng)求書、說明書及摘要、權(quán)利要求書申請(qǐng)日：主管部門收到申請(qǐng)文件日如果郵寄，按寄出的郵戳日商標(biāo)權(quán)—— 具有顯著性——標(biāo)識(shí)義務(wù)10年——核準(zhǔn)注冊(cè)日計(jì)算，可以續(xù)期~侵犯商標(biāo)權(quán)的行為——使用——銷售——偽造、擅自制造——更換 著作權(quán)—— 單位作品——著作權(quán)屬于單位 特點(diǎn)：單位主持——代表單位意志——單位承擔(dān)責(zé)任（招投標(biāo)文件）職務(wù)作品——著作權(quán)屬于作者——完成單位工作任務(wù)+未主要利用單位物資 單位優(yōu)先使用——未經(jīng)單位同意，2年內(nèi)不得許可第三人使用 著作權(quán)∈單位——主要利用單位物質(zhì) + 由單位承擔(dān)責(zé)任——作者只有署名權(quán) 委托作品——★有約定從約定——無約定的，著作權(quán)屬于受托人 期限——終生及死后50年計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)——屬于軟件開發(fā)者——終生及死后50年（第50年12月31日） 買正版軟件的權(quán)利 ：裝入電腦2制作備份3必要的修改▲1Z301064 建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償損失計(jì)算4種辦法：實(shí)際損失侵權(quán)人獲得的利益許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定（KTV）人民法院綜合考量●1Z301070 建設(shè)工程擔(dān)保制度 3T★擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保方式——保證（最常見）、抵押、質(zhì)押、留置、定金保證：（必考一題）（1）書面保證合同（2）保證方式—— 一般保證——先找債務(wù)人，再找保證人——有順序 連帶保證——可找債務(wù)人或保證人償還——沒有順序 ★如果雙方約定不明——視為：連帶保證（3）保證人—— 國家機(jī)關(guān) 不能以公益為目的的事業(yè)單位、社團(tuán) 不能分支機(jī)構(gòu)、職能部門 不能（分支機(jī)構(gòu)有法人授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)作保） （4）擔(dān)保范圍——主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用 ★約定不明——全部范圍擔(dān)保 （5）★（陳老師押題點(diǎn)）保證期間內(nèi)：債權(quán)人依法把主債權(quán)轉(zhuǎn)給第三人（不需要保證人同意）保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，要保證人書面同意，不同意的不再承擔(dān)保證責(zé)任；債券債務(wù)人協(xié)議更主合同的，應(yīng)讓保證人書面同意，沒書面同意不再承擔(dān)保證責(zé)任（6）債權(quán)人在 履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi) 要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任 抵押： （1）質(zhì)押權(quán)到齊為受清償?shù)奶幚磙k法：與抵押人協(xié)議折價(jià)、拍賣受償協(xié)議不成，法院起訴 （2）抵押物（不轉(zhuǎn)移占有）土地所有權(quán) 耕地、宅基地、自留地、自留山 不得抵押的： 學(xué)校、幼兒園等事業(yè)單位、社團(tuán)的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、其他公益設(shè)施 所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財(cái)產(chǎn) 被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn) （3）抵押權(quán)的生效—— 強(qiáng)制登記——不動(dòng)產(chǎn)、車輛等抵押權(quán)==登記時(shí)生效 自愿登記——其他抵押權(quán)===========簽訂時(shí)設(shè)定 （4）清償順序—— 規(guī)定登記生效按登記順序優(yōu)先自簽訂之日起生效的，按合同生效的時(shí)間優(yōu)先質(zhì)權(quán)：（區(qū)別）（記住一句話：動(dòng)產(chǎn)可以質(zhì)押+抵押；不動(dòng)產(chǎn)可以抵押不能質(zhì)押） （1）轉(zhuǎn)移占有——質(zhì)押權(quán)自交付質(zhì)物時(shí)生效 （2）質(zhì)物——?jiǎng)赢a(chǎn)、權(quán)利（倉單、提單、票據(jù)、股票、知識(shí)產(chǎn)權(quán)）留置權(quán)：（是法定的，施工合同不適用） 只對(duì)動(dòng)產(chǎn)適用（1）動(dòng)產(chǎn)——折價(jià)、拍賣、變賣——優(yōu)先受償 （05單）（2）留置權(quán)的適用范圍——保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同定金：陳老師說：必考一題（1）定金————守約——定金抵做價(jià)款或收回 違約——★給付方違約，無權(quán)要求返還；接收方違約，雙倍返還 （2）★定金合同==定金交付之日起生效 （3）★定金≤總標(biāo)的的20%P38案例精華：有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任及（4）太長不例了●1Z301080 建設(shè)工程保險(xiǎn)制度 2T當(dāng)事人——保險(xiǎn)與、投保人 關(guān)系人——被保險(xiǎn)人、受益人 建筑工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)） （★工程開工前，發(fā)包人應(yīng)為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn)，并支付保險(xiǎn)費(fèi)用）（1）被保險(xiǎn)人寬—— 業(yè)主或工程所有人 承包人、分包人 技術(shù)顧問 （2）保險(xiǎn)責(zé)任范圍——自然事件、 意外事件 （3）除外責(zé)任——（專保天災(zāi)人禍） 設(shè)計(jì)錯(cuò)誤、自然磨損、原材料或工藝缺陷、非外力、維修費(fèi)、文件等損失、盤點(diǎn)短缺、領(lǐng)有公共運(yùn)輸行使執(zhí)照或已保險(xiǎn)的機(jī)動(dòng)車、工程開始前形成的損失、保險(xiǎn)期終止前已驗(yàn)收合格的 P41（上面例的這些不都賠。） （4）第三者責(zé)任險(xiǎn)——第三者人身、財(cái)產(chǎn)損失 + 訴訟費(fèi)、經(jīng)保險(xiǎn)人同意的其他費(fèi)用 （5）賠償金額≤保單明細(xì)表中累計(jì)賠償限額 （6）保險(xiǎn)期限——從工程動(dòng)工或材料設(shè)備抵達(dá)工地——至驗(yàn)收合格或所有人占有、接受工程安裝工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)）期限 ≤3個(gè)月 如果大于，加保費(fèi) ——考核期 ●1Z301090 建設(shè)工程法律責(zé)任制度 1分▲1Z304093 建設(shè)工程民事責(zé)任的種類及承擔(dān)方式違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任：違約責(zé)任——雙方有合同約定，當(dāng)事人不履行或不完全履行合同的責(zé)任侵權(quán)責(zé)任——違法行為、侵犯絕對(duì)權(quán)（財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)）▲1Z304093 建設(shè)工程行政責(zé)任的種類及承擔(dān)方式 行政處罰7種——外部行政行為——警告、罰款、拘留、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)停