【正文】 工程合同分析與設(shè)計(jì) 1 工程合同分析與設(shè)計(jì) 公平正義比太陽還要有光輝 工程合同分析與設(shè)計(jì) 2 目錄 引言：競(jìng)爭(zhēng)締約 一、工程合同與合同管理 二、一美元合同的成因 三、工程中知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分析 四、招投標(biāo)中信息不對(duì)稱的分析 五、合同的后評(píng)價(jià) 工程合同分析與設(shè)計(jì) 3 引言：競(jìng)爭(zhēng)締約 工程合同分析與設(shè)計(jì) 4 1。競(jìng)爭(zhēng)締約 競(jìng)爭(zhēng)締約是在合同的訂立過程中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的一種締約方式，也是對(duì)于要約、承諾規(guī)則的一種運(yùn)用。在實(shí)踐中，競(jìng)爭(zhēng)締約方式主要表現(xiàn)為招標(biāo)投標(biāo)和拍賣。 招標(biāo)的法律性質(zhì)是要約邀請(qǐng)；投標(biāo)的法律性質(zhì)是要約；發(fā)出中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)是發(fā)出承諾 2。中標(biāo)通知書的法律效力 中標(biāo)通知書，是指招標(biāo)人在確定中標(biāo)人后向中標(biāo)人發(fā)出的通知其中標(biāo)的書面憑證。 引言：競(jìng)爭(zhēng)締約 工程合同分析與設(shè)計(jì) 5 一種觀點(diǎn)： 中標(biāo)通知書是招標(biāo)人對(duì)中標(biāo)投標(biāo)人的一種承諾，根據(jù)《合同法》第 25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立”。按《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出，就具有法律約束力。因此，招標(biāo)人一旦發(fā)出中標(biāo)通知書，建設(shè)工程合同即告成立，任何一方毀標(biāo)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任； 另一種觀點(diǎn)： 盡管中標(biāo)通知書是招標(biāo)人對(duì)中標(biāo)投標(biāo)人的一種承諾，但根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第 46條的規(guī)定，中標(biāo)通知書的法律效力在于，招標(biāo)人和中標(biāo)投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書發(fā)出后三十日內(nèi)簽訂書面合同。中標(biāo)通知書的發(fā)出，并不意味著合同的成立。任何一方毀標(biāo)，違背了誠實(shí)信用原則，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 引言：競(jìng)爭(zhēng)締約 工程合同分析與設(shè)計(jì) 6 本人支持第二種觀點(diǎn)，理由： 成立，而不應(yīng)是在中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)合同成立 ； ，特別需要雙方當(dāng)事人的配合和協(xié)作，如果不簽訂書面合同，而僅靠招投標(biāo)文件來約束雙方的行為，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，也是不現(xiàn)實(shí)的 ； 法律約束力僅僅表現(xiàn)為 ： 招標(biāo)人和中標(biāo)人必須按招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的要求簽訂建設(shè)工程合同。招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，即意味著招標(biāo)人和中標(biāo)人對(duì)雙方必須按招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的要求簽訂建設(shè)工程合同的義務(wù)的違反，其行為違反了誠實(shí)信用原則，而并非雙方簽訂的合同，因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任而非違約責(zé)任。 引言：競(jìng)爭(zhēng)締約 工程合同分析與設(shè)計(jì) 7 在國(guó)際工程中，有時(shí)招標(biāo)文件聲明，在中標(biāo)通知書發(fā)出后，需要第三方（如上級(jí)政府）批準(zhǔn)或認(rèn)可，才能正式簽訂合同，但此時(shí)招標(biāo)人（業(yè)主）又希望開展工作。這時(shí)招標(biāo)人會(huì)給已選定的承包商一份意向書要求承包商開展工作。如果意向書中沒有規(guī)定關(guān)于啟動(dòng)付款的事宜，則該意向書不屬于確認(rèn)文件，不具備合同效力，對(duì)業(yè)主一般沒有約束力。也就是說，如果由于其他原因合同最終沒有簽訂，承包商為項(xiàng)目啟動(dòng)所做的準(zhǔn)備工作很難獲得業(yè)主的費(fèi)用補(bǔ)償。 但是，如果招標(biāo)人要求承包商在收到意向書后進(jìn)行一些前期準(zhǔn)備工作，且業(yè)主已經(jīng)提供場(chǎng)地，承包商已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)。在這種情況下，雖然沒有簽訂正式合同，但合同已實(shí)際成立和履行，承包商有權(quán)要求對(duì)所履行的工作獲得合理的補(bǔ)償。由于正式合同沒有成立，所以承包商只能對(duì)意向書中涉及的工作費(fèi)用進(jìn)行索賠。 引言：競(jìng)爭(zhēng)締約 工程合同分析與設(shè)計(jì) 8 一、工程合同與合同管理 工程合同分析與設(shè)計(jì) 9 1。工程合同 建設(shè)法人（業(yè)主）以市場(chǎng)為載體，以合同為紐帶，把建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施主體（項(xiàng)目利益相關(guān)者）集中到工程項(xiàng)目之中，形成了一個(gè)動(dòng)態(tài)的、開放的項(xiàng)目組織。在這個(gè)組織中，合同是確定各方利益關(guān)系重要的法律文件 。 工程合同有“工程憲法”之稱，是工程建設(shè)的基礎(chǔ)文件，也是將項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)合理分配到參與項(xiàng)目各方的重要法律文件，承載著規(guī)范參與工程建設(shè)各方的責(zé)權(quán)利的作用，平衡各方的近期與長(zhǎng)期利益。 項(xiàng)目策劃者可以將項(xiàng)目實(shí)施中的風(fēng)險(xiǎn)通過合同加以定義和分配，按照任何一種風(fēng)險(xiǎn)都應(yīng)由最適宜承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)或最有能力進(jìn)行損失控制的一方去承擔(dān)和管理的原則，將各類風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為合同風(fēng)險(xiǎn)，將對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管理變成對(duì)合同的管理，以取得雙贏或多贏的效果。從這個(gè)意義上說，風(fēng)險(xiǎn)的合理分配是確定項(xiàng)目合同模式的重要依據(jù)，工程合同的主旨之一就是鎖定交易風(fēng)險(xiǎn)。 一、工程合同與合同管理 工程合同分析與設(shè)計(jì) 10 1。工程合同 工程合同是建設(shè)工程合同的簡(jiǎn)稱。根據(jù)《合同法》第 269條規(guī)定：建設(shè)工程合同，又稱為建設(shè)工程承包合同和基本建設(shè)承包合同，是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。在其他國(guó)家，法律均沒有專門、單獨(dú)地規(guī)定建設(shè)工程合同，各國(guó)立法無一例外地都將建設(shè)工程合同納入承攬合同的范疇并予以規(guī)定。 我國(guó)《合同法》將建設(shè)工程合同規(guī)定在承攬合同之后，作為十五種有名合同和典型合同之一，突出了建設(shè)工程合同的特殊地位，以及建設(shè)工程與承攬合同的法律淵源和差別。由于建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來，且現(xiàn)在除我國(guó)大陸以外的各國(guó)仍然將其列入承攬合同中予以規(guī)定，故此，《合同法》第 287條規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。 一、工程合同與合同管理 工程合同分析與設(shè)計(jì) 11 1。工程合同 在工程項(xiàng)目的建設(shè)管理中，合同管理發(fā)揮著重大作用，將它作為一項(xiàng)基本制度納入工程項(xiàng)目管理中，并將這種制度稱為合同管理制。 合同管理在工程項(xiàng)目管理中發(fā)揮了重要的作用?？梢哉f，工程項(xiàng)目的成敗與合同管理的成敗休戚相關(guān)。 工程合同具有 :鎖定交易平臺(tái)、鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易方式、鎖定假定處置四項(xiàng)功能。 一、工程合同與合同管理 工程合同分析與設(shè)計(jì) 12 2。合同管理階段劃分 客戶生命周期理論 在客戶與企業(yè)發(fā)生業(yè)務(wù)的過程中，從未發(fā)生接觸到初次接觸，形成銷售機(jī)會(huì)，到簽約，直至成為用戶并發(fā)生再購買，客戶所處的階段和狀態(tài)是隨時(shí)變化的。企業(yè)應(yīng)針對(duì)不同狀態(tài)的客戶，采取不同的應(yīng)對(duì)策略。 對(duì)復(fù)雜銷售業(yè)務(wù)模式的企業(yè)，通常將客戶生命周期分為：初期溝通、立項(xiàng)評(píng)估、需求分析、方案制定、招投標(biāo)、商務(wù)談判、合同簽約、系統(tǒng)安裝調(diào)試、后期服務(wù)等多個(gè)階段。從事咨詢、設(shè)計(jì)、施工等工作的工程承包企業(yè)當(dāng)屬此類。 企業(yè)與客戶可建立長(zhǎng)久的合作關(guān)系，而合同是企業(yè)與客戶之間一次交易關(guān)系的憑證，是二者間聯(lián)系的紐帶。與客戶生命周期相生相伴，合同的生命周期分為：策劃、形成、執(zhí)行和結(jié)束等四個(gè)階段。 一、工程合同與合同管理 工程合同分析與設(shè)計(jì) 13 管理 階段劃分 依據(jù)合同分析的性質(zhì)、對(duì)象和內(nèi)容，參照工程設(shè)計(jì)階段的劃分方式，將合同分析分為：（ 1）合同總體分析；（ 2）合同基礎(chǔ)分析；（ 3）合同詳細(xì)分析；（ 4）合同完工后分析等四個(gè)階段。另外，作為對(duì)例外事件的應(yīng)急處理方法，特殊問題的合同擴(kuò)展分析也是一種重要的分析方式。 一、工程合同與合同管理 工程合同分析與設(shè)計(jì) 14 工程合同生命周期圖 合同分析四階段的劃分與合同形成的四階段關(guān)系如圖 ： 一、工程合同與合同管理 工程合同分析與設(shè)計(jì) 15 3。合同履行過程管理 項(xiàng)目管理模式反映了一個(gè)項(xiàng)目?jī)?nèi)部各組成要素以及它們之間的相互關(guān)系，主要涉及到項(xiàng)目的各單位構(gòu)成、職能設(shè)置和權(quán)責(zé)關(guān)系等，項(xiàng)目的管理模式是整個(gè)項(xiàng)目實(shí)施的靈魂。在項(xiàng)目管理模式的組織架構(gòu)下，合同是項(xiàng)目各參與方相互聯(lián)系的“紐帶”，合同總體策劃過程就是項(xiàng)目管理模式的形成過程，同時(shí)項(xiàng)目管理模式的確定也為合同策劃提供了指導(dǎo)原則。 合同策劃是確定項(xiàng)目的合同體系，確定對(duì)整個(gè)工程、對(duì)整個(gè)合同的簽訂和實(shí)施有重大影響的合同問題，合同策劃對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的計(jì)劃、組織、控制有決定性的影響。 合同總體策劃的目標(biāo)是通過