【正文】 跨國并購的法律規(guī)制基點與路徑　　摘要：跨國并購作為國際直接投資的一種方式，其帶來的雙重影響和國家的固有主權(quán)必然要求國家對之進行法律規(guī)制，而且，國家規(guī)制跨國并購的權(quán)力在WTO規(guī)則下并沒有受到直接的實質(zhì)影響。國家必須在考慮本國經(jīng)濟狀況和制約因素的前提下，確定本國規(guī)制跨國并購的目標(biāo)，并利用實體和程序相結(jié)合的方式規(guī)制跨國并購。實體層面上主要通過外資政策、產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策來維護本國的市場和整體經(jīng)濟利益，和通過證券法、公司法、勞動法等法律保護利用相關(guān)者的合法權(quán)益。程序?qū)用嫔蟿t通過申報登記、審批制度、并購自身的程序設(shè)置和訴訟機制的設(shè)置來保障實體目標(biāo)的實現(xiàn)?？鐕①彽闹骺腕w多國性和復(fù)雜性必然要求國家規(guī)定有關(guān)跨國并購的法律選擇和適用問題，并通過雙邊和多邊合作，來在最大限度和成效上實現(xiàn)對跨國并購的法律規(guī)制，從而維護國內(nèi)經(jīng)濟和國際經(jīng)濟的健康發(fā)展以及利益相關(guān)者的合法權(quán)益?！　∫浴　∈澜绲谖宕尾①徖顺背掷m(xù)著，它與前四次的重要區(qū)別就是以跨國并購和戰(zhàn)略并購為主要特征。中國作為一個引進外資的重要國家，也不免要卷入其中，1998年以前，外資基本是采用設(shè)立三資企業(yè)的方法投資中國，但1998年以后情況就不同了，跨國并購逐漸成為外商直接投資的一種主流模式。跨國并購在中國已經(jīng)引起了諸如“中策事件”等現(xiàn)象，但我國雖有有關(guān)外商投資企業(yè)并夠國內(nèi)企業(yè)的有關(guān)規(guī)定，專門直接規(guī)制跨國并購的法律法規(guī)尚未出臺，與跨國并購有關(guān)的法律也不完善。故本文從國際投資法的角度，考察規(guī)制跨國并購的法律基點與中國主要作為引進外資國規(guī)制跨國并購的法律路徑?！　∫?。問題界定　　并購(Mamp。A)是企業(yè)合并(Merger，有時也稱兼并)與收購(Acquisition)的聯(lián)合稱謂，是以英美國家為中心發(fā)展出來的概念，泛指以取得企業(yè)財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)為目的的合并、股票買人、營業(yè)權(quán)買人等活動，也即個人、團體或企業(yè)成為另一企業(yè)資產(chǎn)的所有者或者取得其經(jīng)營支配權(quán)的一項或多項活動之總稱。并購的形式一般包括企業(yè)吸收合并(Merger)、新設(shè)合并(Consolidation)、資產(chǎn)收購(Acquisition Of Asset)和股權(quán)收購(Acquisition Of Stock)，有時還包括委托書收購(Solicitation Of Proxy，也稱投票權(quán)之爭，Proxy Contest)和受托管理式兼并?？鐕①?有時也稱國際并購)是跨越國界或不同國家企業(yè)間的并購，其跨國性或國際性體現(xiàn)在收購企業(yè)與目標(biāo)企業(yè)的國籍不同、企業(yè)的股東國籍不同、并購行為發(fā)生在外國市場或企業(yè)的財產(chǎn)位于國外等?！　”疚膹膰H投資法(或稱外資法)的角度考察跨國并購的法律規(guī)制基點與路徑，因而界定跨國并購基于以下考慮：　　(1)、跨國并購是國際直接投資的一種方式，而直接投資是伴有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)和控制權(quán)的?！　?2)、跨國并購是國際資本移動，而外資不僅指具有外國國籍或法域之外的自然人、法人或非法人實體所進行的投資，還包括外國資本控制的內(nèi)國投資者所進行的投資?！　?3)、跨國并購作為國際直接投資的一種方式，與國際投資的另兩種方式建立新企業(yè)(或稱新建投資)和擴充現(xiàn)有的海外子公司或分支機構(gòu)(或稱為追加投資)不同，而是購買現(xiàn)存企業(yè)的一定或全部股權(quán)或資產(chǎn)?！　纳厦娴目紤]出發(fā)，新設(shè)合并不屬于我們考察的并購范圍，而屬于建立新企業(yè)的方式。委托書收購和受托管理式兼并因不伴有國際資本流動，也不屬于我們考察的并購范圍。因而，本文僅考察企業(yè)吸收合并、資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。同時，作為國際投資的跨國并購，其跨國性或涉外性也應(yīng)重點體現(xiàn)在其資本流動的跨國性和涉外性，因而，跨國并購不僅僅包括不同國家企業(yè)間的并購，也應(yīng)包括國籍相同而股東(尤其是享有控制權(quán)的股東)在不同國家間的企業(yè)并購(例如在中國注冊的外資企業(yè)并購我國內(nèi)資企業(yè))，即引入資本控制原則輔助國籍原則來認(rèn)定跨國并購?！　《?、跨國并購法律規(guī)制的基點　　跨國并購作為國家直接投資的一種方式，其本質(zhì)說到底是一種商業(yè)行為，由交易雙方基于其商業(yè)考慮來決定是否并購以及怎樣并購。但這并不意味著國家放任其發(fā)展，跨國并購必須在國家法律允許的范圍內(nèi)行事。國家對跨國并購?fù)ㄟ^法律進行規(guī)制的原因主要是基于跨國并購作為國際直接投資的共性特征和區(qū)別與其它國際直接投資的個性特征。　　(1)、國際直接投資有利于東道國彌補資金不足，引進技術(shù)，促進出口和增加稅收和就業(yè)，從而完善國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、增加國家經(jīng)濟實力。有利于母國擴大本國的國際政治、經(jīng)濟地位和國際影響，帶動本國產(chǎn)品、勞務(wù)和技術(shù)出口，減少自然資源消耗和利用外國資源。但同時國際直接投資也給東道國和母國帶來消極的影響，如導(dǎo)致東道國自然、人力資源地流失，民族工業(yè)也面臨強大地競爭而可能窒息，對國民經(jīng)濟至關(guān)重要地領(lǐng)域可能失去控制。導(dǎo)致母國國內(nèi)投資和就業(yè)的減少、技術(shù)外流和收入來源地稅收減少。從全球經(jīng)濟來看，國際直接投資有利于資源配置和資金、技術(shù)地利用，從而擴大全球經(jīng)濟總量，縮小國家差距，實現(xiàn)世界和平與發(fā)展。但同時也可能因此而導(dǎo)致經(jīng)濟畸形和世界動蕩，尤其是大規(guī)模的投資和巨大的跨國公司會危及國家主權(quán)和政治經(jīng)濟民主?！　?2)、跨國并購雖為國家直接投資方式，但與新建投資方式不同?？鐕①徲欣诠?jié)約時間、降低成本、減少競爭和實現(xiàn)窗口效應(yīng)，但同時也有負(fù)面影響，尤其是在進入時和短期內(nèi)會在某些方面帶來較小利益和較大消極影響。例如：通過兼并比相同新建外國直接投資產(chǎn)生的生產(chǎn)性投資要少和根本沒有。不像新建外國直接投資那樣能夠轉(zhuǎn)讓新的或較好的技術(shù)和技能，并可能直接導(dǎo)致削減或停止當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或其它活動(如研究開發(fā))或按收購者的公司戰(zhàn)略搬遷。在進入一個國家時不創(chuàng)造就業(yè)機會，而且可能導(dǎo)致裁員。可能提高產(chǎn)業(yè)集中程度并導(dǎo)致反競爭的結(jié)果?！　∫环矫媸强鐕①彽碾p重影響，另一方面是跨國并購的迅猛增長和在國際直接投資中的高比例(2000年全球外國直接投資猛增18%，達到13000億美元的記錄。其中跨國并購達到11000億美元，比前一年提高近50%)，因而各國基于本國市場秩序、國民經(jīng)濟健康發(fā)展和國家經(jīng)濟安全考慮，都不能忽視對跨國并購的監(jiān)管與規(guī)制。對跨國并購進行規(guī)制原是國家的固有權(quán)力，那么在成為WTO成員方之后，國家還有沒有權(quán)力對跨國并購采取特殊的規(guī)制，或者說，國家對跨國并購規(guī)制的權(quán)力有沒有受到WTO規(guī)則的削弱?其約束程度如何?　　“約定必須遵守”，WTO成員方必須遵守WTO議定書以及履行本國的承諾，這是勿庸置疑的。WTO議定書中與投資有關(guān)的主要是《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》(TRIMs)和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)，尤其是其中的國民待遇要求條款。首先必須明確的是烏拉圭回合協(xié)議說到底是貿(mào)易協(xié)議，而對外國