【正文】 合 同 法 知 識 講 座西北政法大學民商法學院 肖福祿《合同法》是新中國成立后第一部由學者起草的法律，在此以前，法律的起草工作都是經(jīng)全國人大授權(quán)，首先由國務院和有關部委起 草。以前的立法形式稱作“部門立法”，自合同法開始的立法稱作“專家立法”，如2007年的《物權(quán)法》，2009年的《侵權(quán)責任法》，都屬于專家立法的范疇?！段餀?quán)法》是法律對社會關系的第一次調(diào)整，制定該法的主要目的是“定分止爭”、“物盡其用”；《合同法》、《侵權(quán)責任法》是法律對社會關系的第二次調(diào)整，但《合同法》調(diào)整的是正值交易關系，是財產(chǎn)的正常流轉(zhuǎn)，《侵權(quán)責任法》調(diào)整的是負值交易關系，是加害人對受害人的經(jīng)濟補償。此次《合同法》知識專題講座，我想給大家講授二個問題：《合同法》總則中的有關法律問題；《合同法》分則中的有關法律問題。講解中如有錯誤之處，歡迎大家批評指正。第一章 《合同法》總則中的有關法律問題合同也稱契約。在古代，刻木為契，剖分左右，兩人各執(zhí)一半，以求日后相合符信，所以有時將契約也稱作契合。其中持有左契的人為貸款人（債權(quán)人），持有右契的人為借款人（債務人）?！澳凶笈摇币罁?jù)的原理是左陽右陰。一、法院一般不能引用合同法總則中的基本原則處理合同糾紛人民法院處理案件的過程實際上就是找法的過程，找法的結(jié)果不外乎三個方面：①有規(guī)定；②無規(guī)定；③有規(guī)定但概念不確定?；驹瓌t具有高度的抽象性、概括性、模糊性、不確定性，因此其僅僅起著填補漏洞的作用，法院在一般情況下不能按照基本原則處理民事糾紛。如《合同法》第5條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務?！笔裁词枪?？法律沒有給出一個客觀的判斷標準，也沒有構(gòu)成要件，因此法官很難判斷該民事法律行為是否公平。如“丁一（3畫）與愛新覺羅?溥儀（中國最后一個末代皇帝，其名字達58畫，加中間的分隔號）一案”。第6條規(guī)定：“當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！钡?條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！薄逗贤ā芬?guī)定的這些概念公平原則，誠實信用原則，公序良俗原則幾乎是人人都知道，但人人都說不清楚。正所謂“道可道，非常道。名可名，非常名?！庇捎谶@些概念只可意會，不可言傳，因此法院在處理合同糾紛案件時，只有在《合同法》分則沒有具體規(guī)定時，才能考慮適用基本原則予以處理。近幾年法院處理了好幾起因公序良俗(公共秩序、善良風俗)而發(fā)生的案件，判決后社會各界眾說紛紜，莫衷一是。第一例是“第三者案?！?002年1月，四川省瀘州市中級法院對被稱為“公序良俗第一案”的張某訴蔣某遺產(chǎn)繼承糾紛一案作出判決，以該遺囑雖然辦理了公證手續(xù)，但其本身違反了社會公德，損害了社會公共利益，因此屬于無效民事行為，判決駁回了張某的訴訟請求。此案中，我個人認為法院可以變換一種方式剝奪“二奶”的遺產(chǎn)繼承權(quán)，而不是適用基本原則處理此案，以引起如此大的爭議。因為夫妻財產(chǎn)屬于共同共有，關于共同共有，最高法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則的意見》第89條已經(jīng)明確規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。”此次《物權(quán)法》第97條明文規(guī)定：處分按份共有的財產(chǎn)，需要征得占份額2/3以上的共有人同意；處分共同共有的財產(chǎn)，需要征得全體共有人的同意。如此規(guī)定，等于堵塞了丈夫偷情，贈與“二奶”財產(chǎn)的通道。還需要說明的是，最高法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則的意見》第88條已經(jīng)明確規(guī)定：對共有的形式（共同共有還是按份共有）沒有約定或者約定不明的，推定為共同共有；《物權(quán)法》第103條規(guī)定推定為按份共有。鄭永流教授曾經(jīng)寫了一篇文章，題目是“道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析”，《中國法學》雜志2008年第4期登載了這篇文章。通過比較，作者發(fā)現(xiàn)德國的判決和我國法院的判決不一樣，德國不是一律認定無效，也不是一律認定有效，它要區(qū)別遺贈的目的。如果遺贈的目的是要通過遺贈維持同居關系，法院認定該遺贈無效，如果遺贈的目的是要情人照顧他，或者與其分手，那么遺贈就是有效的。德國的規(guī)定無疑更為科學。第二例是“骨灰盒案。” 2002年，遼寧某市下崗職工任某經(jīng)人介紹到一家殯儀福利廠工作了半年，但工廠拖欠其2400元的工資沒有支付。任某無奈提起訴訟，申請法院強制執(zhí)行，沒想到法院最后給其執(zhí)行回來的卻是折抵工資的24個骨灰盒。檢察院以該執(zhí)行結(jié)果違背公序良俗原則為由提起抗訴，建議法院重新執(zhí)行。此案中，我認為檢察院的抗訴是正確的，法院可以通過拍賣骨灰盒的方法使下崗職工的債權(quán)獲得滿足。第三例是“脫衣秀案?！?004年5月重慶市民張某將重慶市某商場告上法庭。該商場在周年慶典時貼出廣告，稱在場女顧客如果脫掉外衣，只剩下“三點式”時即可任意從商場挑選一件衣服穿走。張某挑選了一件價值上千元的貂皮大衣，但出門時卻被商場保安攔下，稱張某剩下的內(nèi)衣并非“三點式”。法院以商場的承諾違背公序良俗原則為理由，判決該糾紛不受法律保護，駁回了張某的訴訟請求。此案中，我認為法院的判決是不正確的，法院應該判決商場承擔締約過失責任，因為此案中違反公序良俗原則的人是商場，正是因為商場的廣告違反了公序良俗原則而造成合同無效，法院判決駁回張某的訴訟請求無異于鼓勵商場違反公序良俗原則。法院引用公序良俗原則處理合同糾紛案件為什么會引起如此大的爭議？關鍵問題在于公序良俗中的“良俗”是俗成的，它感性地存在于民間的意識之中，而發(fā)生的糾紛往往卻是雙方事先約定的。這類案件的處理需要法官以法律的理性對該約定是否符合“良俗”(道德)進行判斷，而當今的中國社會又是一個文化斷層、道德多元的社會，人們從不同的道德觀念出發(fā)，難免就會出現(xiàn)不同的觀點。例如對于“同居”現(xiàn)象，20世紀80年代，我們認為其是非法的，即通常所說的“非法同居”，對此最高法院1989年12月31日頒布的《關于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》明文規(guī)定：“未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待。”隨著社會的變遷，進入21世紀初期后，同居就成了一種事實狀態(tài)，法律不再對其予以評價，只是不予調(diào)整而已。2001年4月28日《婚姻法》修正后，最高法院2001年12月24日頒布的《婚姻法解釋》規(guī)定：男女雙方在同居期間，一方起訴“離婚”的，“男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結(jié)婚登記；未補辦結(jié)婚登記的，按解除同居關系處理?！?003年12月26日，最高法院頒布的最新司法解釋更加明確的規(guī)定：“當事人起訴解除同居關系的，人民法院不予受理?！笨梢?，現(xiàn)在的法律價值觀是：同居就是同居，不存在合法非法的問題?？杀氖?，2005年10月份，華南師范大學出臺的《學生違紀處分暫行辦法》仍然以校規(guī)的方式規(guī)定“與異性非法同居”的，給予留校察看的處分。事實上，與異性同居，法律不予禁止，與同性同居，法律目前處于模棱兩可的態(tài)度，要說應該受到譴責，最多也就是同性同居，即同性戀。但根據(jù)私法的基本原則法無禁止即授權(quán)，同性同居事實上也不違法?；诒Ｕ蟼€人自由、國家應給予人民以平等的關心和尊重的緣由，國家倫理中立乃成為近現(xiàn)代國家賴以立基的一項基本原則。它要求國家必須保持中立的立場，任何一種生活方式，只要沒有違反公正原則，政府就不應對它加以提倡、表揚或者壓制。正所謂“天地不仁，以萬物為芻狗”。鑒于公序良俗在對法律行為的控制中，可能蛻變?yōu)橐跃S護道德之名而濫用公眾授予的權(quán)力，立法上所保障的個人自由可能在司法的層面被公權(quán)力的銷蝕而化為烏有，因此法官在運用公序良俗原則否定法律行為的效力之時，切切慎之又慎。二、以招標投標方式訂立合同的，一方當事人拒絕簽訂合同確認書時，應承擔締約過失責任，而非違約責任一般情況下，民事行為的成立、有效、生效是同時進行的，即民事行為一成立即具有法律效力，但從邏輯上分析，民事行為先成立（具備民事法律關系的三要素），再有效（符合民事法律行為的有效條件），最后才生效（具備生效的條件，如立遺囑人死亡，附條件的民事行為所附的條件成就，需經(jīng)登記才能生效的不動產(chǎn)設定法律行為，以標的物的交付為生效條件的實踐性法律行為等）。區(qū)分民事行為成立、有效、生效的法律意義是民事行為存在后能否對其申請履行，以及違反后招致違約責任還是締約過失責任。成立并有效的合同，如果尚未生效，一方當事人不能請求對方實際履行合同，如果一方因過錯導致合同最終無法履行，也僅僅承擔締約過失責任，而非違約責任，只有已經(jīng)生效的合同才能強調(diào)實際履行，并請求不履行義務一方承擔違約責任。我國業(yè)內(nèi)的招標分為三個類型：明標明標是指公開招標。商業(yè)賄賂在明標中實現(xiàn)的難度比較大，行賄人必須事先和專家組協(xié)調(diào)好，以保證內(nèi)定的人中標。暗標暗標是指不公開的招標。招標的程序名義上還要走，但沒有通知的公司或者個人不能參加競標活動。商業(yè)賄賂在這樣一個階段比較容易實現(xiàn)陪標陪標是指參與競標的人是一伙人，只是名義上表現(xiàn)為不同的投標人而已。陪標是典型的商業(yè)賄賂。根據(jù)合同法理論，合同一般在承諾到達要約人時生效，一方當事人在要約人收到受約人的承諾后翻悔的，應承擔違約責任。但采取招標投標方式訂立合同，一方當事人拒絕簽訂合同確認書的，應承擔締約過失責任，而非違約責任。對此《招標投標法》第46條第1款明文規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！薄逗贤ā返?2條規(guī)定：“當事人采取合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！笨梢姡匆院贤瑫绞酱_認的合同，合同不成立，一方不簽訂合同時應該承擔的是締約過失責任，而非違約責任。締約過失責任和違約責任相比較，二者具有以下區(qū)別： 締約過失責任是在合同不成立、或者雖然成立但無效或者被撤銷的情況下，有過錯的一方應該承擔的責任；違約責任適用的前提是合同有效成立后，一方因違反有效合同的約定而應承擔的責任。 締約過失責任是法定責任，只能由法律明文規(guī)定，雙方不能事先約定；違約責任既可以法定，也可以約定。 締約過失責任的責任形式只有一種損害賠償；違約責任的責任形式除此之外，還有其他形式，如支付違約金、繼續(xù)履行等。締約過失責任賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失；違約責任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失。賠償信賴利益損失的數(shù)額一般不能超過賠償履行利益損失的數(shù)額。三、格式合同提供人一般負有強制締約義務合同示范文本與格式合同是不同的概念。格式條款與格式合同也是不同的概念。如超市在購物小票上注明“如需發(fā)票，請在一個月內(nèi)辦理?！痹摳袷綏l款對消費者而言沒有法律約束力，即使超過一個月，超市仍然有給付發(fā)票的義務。格式合同的內(nèi)容由一方?jīng)Q定，合同示范文本的主要內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，其他內(nèi)容由行業(yè)主管部門確定，如建設工程承包合同，商品房買賣合同。契約自由是合同法的基本原則。但由于契約當事人經(jīng)濟地位相差懸殊，因此契約自由不得不受到強制締約制度的影響。強制締約，其目的是為了實現(xiàn)社會公正，保護消費者的權(quán)利。強制締約，是指一方負有響應對方的請求，與其訂立合同的義務。換句話講，對于一方當事人的要約，對方?jīng)]有正當理由不得拒絕承諾。強制締約的義務人一般就是格式合同的提供人，如供水、供氣、供熱、供電、銀行、醫(yī)院等壟斷性行業(yè)。此外，房屋出租人出賣出租房屋，承租人根據(jù)優(yōu)先購買權(quán)向出租人發(fā)出要約，出租人應該予以承諾；不動產(chǎn)相鄰關系中，一方越界建筑房屋，如果強制拆除明顯不符合經(jīng)濟合理原則時，被越界建筑人負有容忍義務，但有權(quán)要求越界人購買越界建筑占用的土地。我國《合同法》第289條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人的通常、合理的要求?！? 【案例介紹】 范后軍被廈門航空公司列為“黑名單”一案。 四、合同的解釋普通合同的解釋原則與順序法律規(guī)范不經(jīng)解釋無法適用，執(zhí)法的過程就是解釋法律的過程，合同也是如此。法官解釋合同的目的在于使不明確、不具體的合同歸于具體、明確。由于合同當事人雙方利益的對立性，合同中所使用的語言文字的模糊性，以及制訂合同時信息的不對稱性，再加上締約成本的限制，發(fā)生糾紛后的合同必須通過解釋才能執(zhí)行。英美法系國家對合同的解釋采表示主義。《美國合同法重述》第20條規(guī)定：“法律所要求的不是相互間的同意，而是這種同意的外部表示?！蔽覈扇∫员硎局髁x為主，意思主義為輔的解釋方法?！逗贤ā返?25條規(guī)定了一般合同的解釋原則及順序，即：(1)文義解釋 文義解釋是合同解釋的出發(fā)點，只有當文義解釋無法完成合同的解釋任務時，如當文義解釋出現(xiàn)兩種結(jié)果時，才應采取其他的解釋方法。如體系解釋、誠信解釋。貝貝女一案?！景咐榻B“或”字糾紛一案】2009年11月16日，北京市第一中級人民法院判決確認IT界的龐然大物美國微軟公司侵犯了我國中易電子公司的知識產(chǎn)權(quán)，此次糾紛涉及中易宋體、黑體兩套字庫共約4萬多個漢字的著作權(quán)。法院判決微軟公司在判決生效之日起，立即停止生產(chǎn)、銷售使用有中易字體字庫的Windows9Windows2000以及WindowsXP等8個版本的操作系統(tǒng)。據(jù)業(yè)內(nèi)人士估計，即便現(xiàn)在微軟市面上主推的是Windows7操作系統(tǒng)，但本次判決對微軟的影響依然非常巨大。因為在過去10多年以來，微軟操作系統(tǒng)在國內(nèi)市場銷售量巨大，估計波及的產(chǎn)品超過上千億元。此案爭議的焦點集中在對“或”字的不同理解上。1995年，被告微軟公司為打入中國市場，與原告中易電子公司簽訂了《字體許可協(xié)議》，中易電子公司許可微軟公司將相關字體用于“WINDOWS95中文版或任何其他微軟產(chǎn)品”。協(xié)議簽訂后，微軟公司依約分11次向中易電子公司支付了使用費100萬美元。2000年，中易電子公司根據(jù)國家新頒布的標準，開發(fā)完成了“中易字庫”2001年版，微軟公司繼續(xù)使用其字庫，遭到了中易電子公司的反對。其后，雙方糾紛激化，最后于2007年鬧上法庭。北京一中院經(jīng)審理后認為，“或任何其他微軟產(chǎn)品”的表述，其中的連接詞“或（or）”應該理解為當時與WINDOWS95同時并存的微軟公司其他應用軟件（例如WORD等OFFICE軟件）更為合理。此案可以引起我們思考的問題有以下三個方面：首先，在合同中增加定義和解釋條款。例如在合同中將“或任何其他微軟產(chǎn)品”具體定義