【正文】 施工合同履行過程中的風(fēng)險控制本人經(jīng)過觀察調(diào)查發(fā)現(xiàn)施工企業(yè)（特別是項目部）目前在施工過程中合同履行存在很大的管理風(fēng)險，風(fēng)險的防范和風(fēng)險的控制意識很簿弱；一是沒有做或不會做合同履行分析,出現(xiàn)問題才去查找原始合同文件。二是沒有做或無能力作合同交底,沒有形成以合同為中心的技術(shù)交底,合同責(zé)任無法在工程施工中體現(xiàn)出來。三是認(rèn)為合同履行是經(jīng)營部門的事,形成管的不用, 用的不知。風(fēng)險是什么？ 管理風(fēng)險+政治風(fēng)險+金融風(fēng)險+其他不可抗力風(fēng)險+法律風(fēng)險＝虧損風(fēng)險的防范的重點？1. 投標(biāo)2. 簽訂建設(shè)工程合同應(yīng)注意的問題3. 分包工程風(fēng)險防范（轉(zhuǎn)包和掛靠）4. 項目經(jīng)理在履行施工合同中應(yīng)注的問題（風(fēng)險）5. 工期（無論簽證還是索賠，一定不要忘記工期）6. 正確利用訴訟、仲裁方式保護(hù)合法權(quán)益7. 保險為此施工企業(yè)應(yīng)增強(qiáng)法律意識,對合同嚴(yán)密性、規(guī)范性加以認(rèn)真研究,加強(qiáng)合同管理意識。注重履約過程風(fēng)險的控制。在簽訂施工合同后，應(yīng)立即由項目部牽頭制定合同履行的風(fēng)險控制方案，包括工期、質(zhì)量、安全、索賠、造價、工程款支付與結(jié)算及違約的預(yù)防等內(nèi)容；做到有意識、有計劃、有落實、有效果、有措施、有預(yù)防、有控制、有檢查、有論據(jù)。對于不同項目不同的建設(shè)單位，會有不同的效果。以下我們討論一下施工合同履行過程中的風(fēng)險控制方案（經(jīng)本人收集、摘錄、引用案例及書集資料整理,因時間倉促未經(jīng)校核、文中有錯別字敬請辨改）：一、變更或撤銷合同依據(jù)“合同法”第54條規(guī)定可撤銷、變更合同情形：a. 當(dāng)事人重大誤解訂立的合同；b. 當(dāng)事人訂立的合同顯失公平（訂立時）；c. 一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危訂立的合同；[案例] 超過法定期限請求變更或者撤銷合同的不予保護(hù)糾紛案 【基本案情】1992年9月9日．住總公司與華普科技簽訂《合作合同》，雙方約定,共同投資建設(shè)北京市朝外吉市口小區(qū)14號樓華普商業(yè)發(fā)展大廈，該項目工程由住總司開發(fā)部包干承建，建筑面積暫定為6萬m。，以最后竣工面積為準(zhǔn),工程造價為每建筑平方米5800元，總投資為3 .48億元，住總公司開發(fā)部占投資總額的18％計6264萬元，華普科技占投資總額的82％計28,536 萬元；1993年6月底前，華普科技應(yīng)分期向住總公司開發(fā)部支付工程款，尾款在大廈竣工后，隨華普科技應(yīng)增減的投資額與住總開發(fā)部一次結(jié)清；華普科技不能按期付款，從拖欠之日起按建行貸款利息的2倍計息償付住總公司開發(fā)部等。住總公司在《合作合同》上加蓋了公章。1993年6月21日，住總公司與華普科技、美國吉安商業(yè)投資有限公司(以下簡稱吉安晝司)三方簽訂《北京華普國際太廈有限公司合同》(以下簡稱《合資合同》)，共同投資成立中外合資經(jīng)營企業(yè)華普國際，確定公司的經(jīng)營目的和范圍為：投資建設(shè)北京華普國際大廈(即華普商業(yè)發(fā)展大廈，以下簡稱華普大廈)．大廈建筑面積為6萬平方米。三方約定，合資公司投資總額為6200萬美元,注冊貴資本為2067萬美元，住總公司以人民幣折合372萬美元出資，占注冊資本的18％；華普科技以人民幣折合1075萬美元出資，占52％；吉安公司以620萬美元出資,占30％。該《合資合同》第26條還約定，三方同意將國際大廈項目總承包給住總公司建設(shè)。華普國際于1993年10月取得了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)熙。 1996年12月16日，華普國際與住總套司開發(fā)部簍訂《北京華普國際大廈交接工作更換協(xié)議書》(以下簡稱交接協(xié)議),該交接協(xié)議栽明，根據(jù)1992年9月9日華普科技與住總公司開發(fā)部簽訂的《合作合同》廈1993年6月21日的《合資合同》．并在完成1996年7月31日簽訂的結(jié)算協(xié)議書的前提下，住總公司開發(fā)都將大廈交付給華普國際使用；同時，雙方對華普國際大廈等事項進(jìn)行了約定，住總公司開發(fā)都將所建大廈交付給了華普國際；但此后華普國際未按有關(guān)協(xié)議結(jié)清尚欠的13，288萬元工程款，住總公司遂于1998年11月11日向法院起訴,請求華普科技與華普國際連帶支付所欠工程款及利息。華普國際則于2000年5月8日提起反訴稱，該公司與住總公司雖未簽訂具體的工程承包合同,但雙方事實上已形成項目承發(fā)包關(guān)系，住總會司在工程竣工后應(yīng)與華普國際結(jié)算，但住總公司始終未向其提交結(jié)算依據(jù)；根據(jù)1993年7月9日住總公司就大廈項日所作的概算,華普大廈建筑安裝費應(yīng)為21，501．97萬元要求住公司返還多付出的8766 .03萬元。 【一審審理認(rèn)定】依法成立的合同受法律保護(hù)。為建設(shè)北京華普大廈，住總公司授權(quán)其所屬的開發(fā)部與畢普科技簽訂了《合作合同》廈補充合同，該合同對大廈工程建設(shè)的具體事項作了約定，當(dāng)事人意思表示真實，不違反法律并已實際履行,應(yīng)確認(rèn)為有效。華普科技簽暑了與工程有美的合同及結(jié)算協(xié)議，是協(xié)議約定的付款義務(wù)人，且該公司為華普國際的控股公司，其應(yīng)承擔(dān)給給的連帶責(zé)任。判決華普國際于本判決生效后30日內(nèi)給付住總公司工程款13，288 萬元，由華普科技承擔(dān)給付的連帶責(zé)任。華普國際與華普科技均不服一審判決，向二審法院提起上訴。2000年12月1日．華昔國際提交了一份“補充反訴狀”，第一次提出5800元／m2的綜合造價中應(yīng)包括其已繳納的土地使用費3772 2萬元，新增加的建筑面積10，000 m2。以7052元／m2由華普國際負(fù)擔(dān)．顯失公平，《合作合同》和《合資合同》有重復(fù)計算等問題。同時提出結(jié)算協(xié)議約定的是整個華普大廈項目包括前期開發(fā)、土地出讓、建筑安裝等綜合費用，本案是追索工程款糾紛,根據(jù)住總?cè)竞炗喌慕ㄖ惭b協(xié)議，工程款應(yīng)為15，000萬元，華普國際應(yīng)按此支付工程款,住總應(yīng)退還華普國際多付的工程款20，656萬元。后又提出,結(jié)算協(xié)議中因建筑標(biāo)準(zhǔn)提高，華普國際應(yīng)向住總公司支付3909萬元的約定，違反國家的定額標(biāo)準(zhǔn)，屬無效條救；電貼、電權(quán)調(diào)增費的余款應(yīng)由華普國際直接支付給電力部門,華普國際代住總公司交付了300萬元的電貼費；華普國際自付設(shè)備款21，926，002 02元(其中包括結(jié)算協(xié)議前和結(jié)算協(xié)議后發(fā)生的)購買國產(chǎn)電梯、空調(diào)、潔具等，未計入結(jié)算范圍，應(yīng)包含在綜合造價中，由住總公司負(fù)擔(dān)?！径徴J(rèn)定處理】華普科技與住總公司簽訂的相關(guān)協(xié)議均事后經(jīng)華普國際確認(rèn)，作為合同約定權(quán)利義務(wù)的承接者及華普大廈項目的所有人，華普國際應(yīng)是完全的付款義務(wù)人；一審判決以華普科技簽署了與工程有關(guān)的合同及結(jié)算協(xié)議．是協(xié)議約定的付款人，且該公司是華普國際的控股公司為由，判決對華普國際支付工程款的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予改正；但華普科技與本案存在著密切的聯(lián)系，是本適合的被告。華普國際關(guān)于結(jié)算協(xié)議的約定顯失公平，有關(guān)條款應(yīng)予調(diào)整或撤銷的請求是在2000年12月1日二審期間提出的，即使認(rèn)定其一審反訴已包含此意思表示，該請求也早已超出法律規(guī)定的期限；根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第73條的規(guī)定。可變更或者可撤銷的民事行為．自行為超過1年當(dāng)事人才請求變更或撤銷的，人民法院不保護(hù)，對華普國際的請求不予支持。二、抗辯權(quán)的行使抗辯權(quán)是為了維護(hù)合同當(dāng)事人雙方在合同履行中的利益平衡而設(shè)立的一項權(quán)利。作為對債務(wù)人的一種有效保護(hù)手段，合同履行中抗辯權(quán)要求對方承擔(dān)及時履行或提供擔(dān)保，可避免自己在履行合同義務(wù)后得不到對方履行的風(fēng)險，從而維護(hù)債務(wù)人合法權(quán)益。同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成條件：a. 雙方當(dāng)事人互負(fù)對待給付。b. 雙方當(dāng)事人負(fù)有的對待債務(wù)沒有約定履行順序。c. 須對方未履行債務(wù)或未完全履行債務(wù)。d. 雙方當(dāng)事人的債務(wù)已屆清償期。后履行抗辯權(quán)的構(gòu)成條件：a. 由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，互負(fù)的債務(wù)之間具有相關(guān)性。b. 債務(wù)的履行有先后順序。當(dāng)事人可以約定履行順序，也可以由合同的性質(zhì)或交易習(xí)慣決定。c. 先履行一方不履行或者不完全履行債務(wù)。不安抗辯權(quán)的適用條件：a、由同一雙方合同互負(fù)債務(wù)并具有先后履行順序。b、后履行一方有不履行債務(wù)或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形。C、先履行一方有確切的證據(jù)。[案例]工程款后履行抗辯權(quán)的行使與支付條件【案件基本事實】 某工程公司與某化工公司于1998年4月15日簽訂2500t/a甲醇制二甲醚設(shè)備管道安裝合同。合同約定，工程質(zhì)量要求為按圖施工,驗收合格；管道及儀表、儀器所用的材料由某工程公司自行采購，設(shè)備由某化工公司提供；價款支付依據(jù)第3項中約定，某化工公司應(yīng)在安裝完工后支付工程款10萬元,余款20萬元在1998年1O月結(jié)清，逾期支付加收每月l. 5％銀行利息。1998年9月16日，工程通過竣工驗收?？⒐を炇占o(jì)要載明：鍋爐、壓力容器和管遭安裝的施工操作和試驗結(jié)果符合有關(guān)施工和驗收規(guī)范，安裝質(zhì)量合格；電氣裝置和自動化儀表控制系統(tǒng)的安裝符合設(shè)計圖紙和有關(guān)規(guī)范的要求。1998年10月23日．壓力管道安裝經(jīng)總體驗收，安全質(zhì)量符合有關(guān)規(guī)范要求，某化工公司簽署：工程完工，資料齊全，同意接收使用。1998年12月23日，某化工公司收到竣工赍料一套(包括壓力容器部分竣工圖紙計2張)。1998年12月，某化工公司分別領(lǐng)取凈克牌安套型殺蟲氣霧劑衛(wèi)生許可證，并經(jīng)浙江省衛(wèi)生防疫站檢測屬A級,藥效合格。2000年3月8目獲二甲醚生產(chǎn)許可證。某化工公司2001年的年檢報告載明．因銷路不暢，企業(yè)虧損23萬元。某化工公司未按期支付工程款,曾提出以產(chǎn)品抵扣工程欠款。2000年10月18日,雙方達(dá)成還款協(xié)議。約定：某化工公司在即日起兩個月內(nèi)通知某工程公司在7日內(nèi)組織儀表、機(jī)械等人員進(jìn)入二甲醚現(xiàn)場進(jìn)行開機(jī)前的整改調(diào)試，開機(jī)成功3日內(nèi)，某化工公司支付工程款10萬元。同時某工程公司將竣工資料交付某化工公司(設(shè)備管道安裝資料1999年2月已付給某化工公司)。某工程公司派遣整改調(diào)試人員的勞務(wù)費為每人每天50元，開機(jī)成功3日內(nèi)．由某化工公司支付某工程公司。工程余款20萬元。在首期付款之日起6個月內(nèi)支付完畢。違約金額為原合同明示的利息，任何一方違約都要承擔(dān)違約責(zé)任。另某化工公司已向原審法院提起訴訟,要求某工程公司交付儀表、電氣竣工資料和賠償因無法開機(jī)所造成的損失?！疽粚彿ㄔ簩徖碚J(rèn)定事實及判決判決】 一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：某工程公司與某化工公司訂立的設(shè)備安裝承包合同及還款協(xié)議應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)還款協(xié)議的約定，某工程公司有義務(wù)為某化工公司調(diào)試安裝設(shè)備并開機(jī)成功，及履行附隨義務(wù)即交付相關(guān)資料。但某工程套公司未履行該義務(wù)，故某工程公司請求某化工公司支付剩余的工程款的請求依法不能支持。某工程公司認(rèn)為自己已經(jīng)全面履行了合同義務(wù)及提供了證據(jù)材料，但與還款協(xié)議有矛盾，因還款協(xié)議在后,且系雙方自愿簽訂，故應(yīng)當(dāng)以還款協(xié)議的內(nèi)容為確認(rèn)某工程公司是否履行的義務(wù)。法院依據(jù)《民事訴訟法》第64奈、《合同法》第60條之規(guī)定，判決駁回某工程公司的訴訟請求。 案件受理費9035元，由某工程公司承擔(dān)。 一審判決后，某工程公司不服，向浙江省高級人民法院提起上訴?！径彿ㄔ簩徖碚J(rèn)定的事實及判決】 省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：某工程公司按合同約定完成了安裝工程，并經(jīng)驗收合格事實清楚。嗣后，某化工公司取得了生產(chǎn)許可證和衛(wèi)生許可證，并進(jìn)行了產(chǎn)品的生產(chǎn)。雙方2000年10月18日達(dá)成的還款協(xié)議，是對原安裝合同工程欠款的確認(rèn)和對工程欠敷支付方式的新約定。某工程公司未及時完成整改調(diào)試工作,某化工會司已委托他人完成，某工程公司不可能也無必要再進(jìn)行整改調(diào)試,故首期付款奪款應(yīng)認(rèn)定成立。還款協(xié)議約定某工程公司應(yīng)將工程竣工資料交付某化工公司，根據(jù)案件事實，某工程公司巳將大部分竣工資料交付給了某化工公司。某工程公司交付的竣工資料，雖無電氣竣工圖、儀表記錄和竣工圖,但二甲醯設(shè)備驗收前經(jīng)試機(jī)成功并生產(chǎn)了二甲醚產(chǎn)品，原審認(rèn)定“由于在竣工鼠以后．某工程公司沒有把儀表和機(jī)構(gòu)材料交付給某化工公司,致使某化工公司一直無法開機(jī)”不當(dāng)。交付儀表和電氣竣工資料不屬主要叉務(wù)，系附隨義務(wù)，不足以構(gòu)成對抗工程款主付的依據(jù)。訟爭工程廠房已進(jìn)入拍賣程序，實際已不可能再進(jìn)行生產(chǎn)，根據(jù)公平原則，還款協(xié)議確認(rèn)的30萬元工程欠款應(yīng)當(dāng)支付。某工程公司要求某化工公司支付工程妊欠款的請求，本院予以支持。還款協(xié)議未對原安裝合同的履行,約定追究違約責(zé)任；某工程公司亦未按還款協(xié)議的約定及時完成整改調(diào)試工作，給某化工公司造成一起的損失，故某工程公司要求某化工公司支付違約金的請求，本院不予支持。原審認(rèn)定部分事實錯誤，實體處理不當(dāng)．應(yīng)予糾正。據(jù)此，省高級人民法院依照《民事訴訟法》第153條第1款第3項和《民法通則》第84條之規(guī)定，判決： [2002]金中民一初字第號民事判決； ．支付某工程公司工程欠款30萬元： ，由采工程公司承擔(dān)2035元，某化工公司負(fù)擔(dān)7000元。 【本案的法律分析】 本案的爭議焦點為工程款的支付。某工程公司請求支付工程款的上訴請求能否支持,關(guān)鍵在于某化工公司的后履行抗辯權(quán)能否成立。 后履行抗辯權(quán),是指依照合同的約定或者法律的規(guī)定負(fù)有后履行義務(wù)的當(dāng)事人在負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人屆期未履行義務(wù)或者履行義務(wù)有重大瑕疵的情況下,可能為了銥保護(hù)自已的相應(yīng)利益，而拒絕履行自己的相應(yīng)義務(wù)。依椐《合同法》第67條的規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序,先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的,后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”。本條即是關(guān)于后履行抗辯權(quán)的規(guī)定。后履行抗辯權(quán)的行使必須符合下列條件：(1)須由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。雙方當(dāng)事人的債務(wù)因同一雙方合同而發(fā)生，互為原因，互為給付，一方的履行與另一方的履行是互為因果和具有關(guān)聯(lián)性的。(2)須雙方互負(fù)的債務(wù)有先后順序，且后履行一方有對抗先履行一方的某些權(quán)利，從而區(qū)別于同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。正是因為有先后履行順序．后履行一方才有權(quán)在先履行的一方當(dāng)事人未履行之前或者履行不符合約定時拒絕其相應(yīng)的履行請求。(3)須先履行一方未履行或履行不適當(dāng)。只有在先履行義務(wù)的一方未履行義務(wù)或其履行義務(wù)不符合約定時，后履行一方才能行使先履行抗辨權(quán)。假如先履行一方已適當(dāng)?shù)亍⑷娴?、正確地履行了其合