【正文】 施工合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)控制本人經(jīng)過(guò)觀察調(diào)查發(fā)現(xiàn)施工企業(yè)（特別是項(xiàng)目部）目前在施工過(guò)程中合同履行存在很大的管理風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)的防范和風(fēng)險(xiǎn)的控制意識(shí)很簿弱；一是沒(méi)有做或不會(huì)做合同履行分析,出現(xiàn)問(wèn)題才去查找原始合同文件。二是沒(méi)有做或無(wú)能力作合同交底,沒(méi)有形成以合同為中心的技術(shù)交底,合同責(zé)任無(wú)法在工程施工中體現(xiàn)出來(lái)。三是認(rèn)為合同履行是經(jīng)營(yíng)部門(mén)的事,形成管的不用, 用的不知。風(fēng)險(xiǎn)是什么？ 管理風(fēng)險(xiǎn)+政治風(fēng)險(xiǎn)+金融風(fēng)險(xiǎn)+其他不可抗力風(fēng)險(xiǎn)+法律風(fēng)險(xiǎn)＝虧損風(fēng)險(xiǎn)的防范的重點(diǎn)？1. 投標(biāo)2. 簽訂建設(shè)工程合同應(yīng)注意的問(wèn)題3. 分包工程風(fēng)險(xiǎn)防范（轉(zhuǎn)包和掛靠）4. 項(xiàng)目經(jīng)理在履行施工合同中應(yīng)注的問(wèn)題（風(fēng)險(xiǎn)）5. 工期（無(wú)論簽證還是索賠，一定不要忘記工期）6. 正確利用訴訟、仲裁方式保護(hù)合法權(quán)益7. 保險(xiǎn)為此施工企業(yè)應(yīng)增強(qiáng)法律意識(shí),對(duì)合同嚴(yán)密性、規(guī)范性加以認(rèn)真研究,加強(qiáng)合同管理意識(shí)。注重履約過(guò)程風(fēng)險(xiǎn)的控制。在簽訂施工合同后，應(yīng)立即由項(xiàng)目部牽頭制定合同履行的風(fēng)險(xiǎn)控制方案，包括工期、質(zhì)量、安全、索賠、造價(jià)、工程款支付與結(jié)算及違約的預(yù)防等內(nèi)容；做到有意識(shí)、有計(jì)劃、有落實(shí)、有效果、有措施、有預(yù)防、有控制、有檢查、有論據(jù)。對(duì)于不同項(xiàng)目不同的建設(shè)單位，會(huì)有不同的效果。以下我們討論一下施工合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)控制方案（經(jīng)本人收集、摘錄、引用案例及書(shū)集資料整理,因時(shí)間倉(cāng)促未經(jīng)校核、文中有錯(cuò)別字敬請(qǐng)辨改）：一、變更或撤銷(xiāo)合同依據(jù)“合同法”第54條規(guī)定可撤銷(xiāo)、變更合同情形：a. 當(dāng)事人重大誤解訂立的合同；b. 當(dāng)事人訂立的合同顯失公平（訂立時(shí)）；c. 一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危訂立的合同；[案例] 超過(guò)法定期限請(qǐng)求變更或者撤銷(xiāo)合同的不予保護(hù)糾紛案 【基本案情】1992年9月9日．住總公司與華普科技簽訂《合作合同》，雙方約定,共同投資建設(shè)北京市朝外吉市口小區(qū)14號(hào)樓華普商業(yè)發(fā)展大廈，該項(xiàng)目工程由住總司開(kāi)發(fā)部包干承建，建筑面積暫定為6萬(wàn)m。，以最后竣工面積為準(zhǔn),工程造價(jià)為每建筑平方米5800元，總投資為3 .48億元，住總公司開(kāi)發(fā)部占投資總額的18％計(jì)6264萬(wàn)元，華普科技占投資總額的82％計(jì)28,536 萬(wàn)元；1993年6月底前，華普科技應(yīng)分期向住總公司開(kāi)發(fā)部支付工程款，尾款在大廈竣工后，隨華普科技應(yīng)增減的投資額與住總開(kāi)發(fā)部一次結(jié)清；華普科技不能按期付款，從拖欠之日起按建行貸款利息的2倍計(jì)息償付住總公司開(kāi)發(fā)部等。住總公司在《合作合同》上加蓋了公章。1993年6月21日，住總公司與華普科技、美國(guó)吉安商業(yè)投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱吉安晝司)三方簽訂《北京華普國(guó)際太廈有限公司合同》(以下簡(jiǎn)稱《合資合同》)，共同投資成立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)華普國(guó)際，確定公司的經(jīng)營(yíng)目的和范圍為：投資建設(shè)北京華普國(guó)際大廈(即華普商業(yè)發(fā)展大廈，以下簡(jiǎn)稱華普大廈)．大廈建筑面積為6萬(wàn)平方米。三方約定，合資公司投資總額為6200萬(wàn)美元,注冊(cè)貴資本為2067萬(wàn)美元，住總公司以人民幣折合372萬(wàn)美元出資，占注冊(cè)資本的18％；華普科技以人民幣折合1075萬(wàn)美元出資，占52％；吉安公司以620萬(wàn)美元出資,占30％。該《合資合同》第26條還約定，三方同意將國(guó)際大廈項(xiàng)目總承包給住總公司建設(shè)。華普國(guó)際于1993年10月取得了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)熙。 1996年12月16日，華普國(guó)際與住總套司開(kāi)發(fā)部簍訂《北京華普國(guó)際大廈交接工作更換協(xié)議書(shū)》(以下簡(jiǎn)稱交接協(xié)議),該交接協(xié)議栽明，根據(jù)1992年9月9日華普科技與住總公司開(kāi)發(fā)部簽訂的《合作合同》廈1993年6月21日的《合資合同》．并在完成1996年7月31日簽訂的結(jié)算協(xié)議書(shū)的前提下，住總公司開(kāi)發(fā)都將大廈交付給華普國(guó)際使用；同時(shí)，雙方對(duì)華普國(guó)際大廈等事項(xiàng)進(jìn)行了約定，住總公司開(kāi)發(fā)都將所建大廈交付給了華普國(guó)際；但此后華普國(guó)際未按有關(guān)協(xié)議結(jié)清尚欠的13，288萬(wàn)元工程款，住總公司遂于1998年11月11日向法院起訴,請(qǐng)求華普科技與華普國(guó)際連帶支付所欠工程款及利息。華普國(guó)際則于2000年5月8日提起反訴稱，該公司與住總公司雖未簽訂具體的工程承包合同,但雙方事實(shí)上已形成項(xiàng)目承發(fā)包關(guān)系，住總會(huì)司在工程竣工后應(yīng)與華普國(guó)際結(jié)算，但住總公司始終未向其提交結(jié)算依據(jù)；根據(jù)1993年7月9日住總公司就大廈項(xiàng)日所作的概算,華普大廈建筑安裝費(fèi)應(yīng)為21，501．97萬(wàn)元要求住公司返還多付出的8766 .03萬(wàn)元。 【一審審理認(rèn)定】依法成立的合同受法律保護(hù)。為建設(shè)北京華普大廈，住總公司授權(quán)其所屬的開(kāi)發(fā)部與畢普科技簽訂了《合作合同》廈補(bǔ)充合同，該合同對(duì)大廈工程建設(shè)的具體事項(xiàng)作了約定，當(dāng)事人意思表示真實(shí)，不違反法律并已實(shí)際履行,應(yīng)確認(rèn)為有效。華普科技簽暑了與工程有美的合同及結(jié)算協(xié)議，是協(xié)議約定的付款義務(wù)人，且該公司為華普國(guó)際的控股公司，其應(yīng)承擔(dān)給給的連帶責(zé)任。判決華普國(guó)際于本判決生效后30日內(nèi)給付住總公司工程款13，288 萬(wàn)元，由華普科技承擔(dān)給付的連帶責(zé)任。華普國(guó)際與華普科技均不服一審判決，向二審法院提起上訴。2000年12月1日．華昔國(guó)際提交了一份“補(bǔ)充反訴狀”，第一次提出5800元／m2的綜合造價(jià)中應(yīng)包括其已繳納的土地使用費(fèi)3772 2萬(wàn)元，新增加的建筑面積10，000 m2。以7052元／m2由華普國(guó)際負(fù)擔(dān)．顯失公平，《合作合同》和《合資合同》有重復(fù)計(jì)算等問(wèn)題。同時(shí)提出結(jié)算協(xié)議約定的是整個(gè)華普大廈項(xiàng)目包括前期開(kāi)發(fā)、土地出讓、建筑安裝等綜合費(fèi)用，本案是追索工程款糾紛,根據(jù)住總?cè)竞炗喌慕ㄖ惭b協(xié)議，工程款應(yīng)為15，000萬(wàn)元，華普國(guó)際應(yīng)按此支付工程款,住總應(yīng)退還華普國(guó)際多付的工程款20，656萬(wàn)元。后又提出,結(jié)算協(xié)議中因建筑標(biāo)準(zhǔn)提高，華普國(guó)際應(yīng)向住總公司支付3909萬(wàn)元的約定，違反國(guó)家的定額標(biāo)準(zhǔn)，屬無(wú)效條救；電貼、電權(quán)調(diào)增費(fèi)的余款應(yīng)由華普國(guó)際直接支付給電力部門(mén),華普國(guó)際代住總公司交付了300萬(wàn)元的電貼費(fèi)；華普國(guó)際自付設(shè)備款21，926，002 02元(其中包括結(jié)算協(xié)議前和結(jié)算協(xié)議后發(fā)生的)購(gòu)買(mǎi)國(guó)產(chǎn)電梯、空調(diào)、潔具等，未計(jì)入結(jié)算范圍，應(yīng)包含在綜合造價(jià)中，由住總公司負(fù)擔(dān)?！径徴J(rèn)定處理】華普科技與住總公司簽訂的相關(guān)協(xié)議均事后經(jīng)華普國(guó)際確認(rèn)，作為合同約定權(quán)利義務(wù)的承接者及華普大廈項(xiàng)目的所有人，華普國(guó)際應(yīng)是完全的付款義務(wù)人；一審判決以華普科技簽署了與工程有關(guān)的合同及結(jié)算協(xié)議．是協(xié)議約定的付款人，且該公司是華普國(guó)際的控股公司為由，判決對(duì)華普國(guó)際支付工程款的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予改正；但華普科技與本案存在著密切的聯(lián)系，是本適合的被告。華普國(guó)際關(guān)于結(jié)算協(xié)議的約定顯失公平，有關(guān)條款應(yīng)予調(diào)整或撤銷(xiāo)的請(qǐng)求是在2000年12月1日二審期間提出的，即使認(rèn)定其一審反訴已包含此意思表示，該請(qǐng)求也早已超出法律規(guī)定的期限；根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第73條的規(guī)定?？勺兏蛘呖沙蜂N(xiāo)的民事行為．自行為超過(guò)1年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或撤銷(xiāo)的，人民法院不保護(hù)，對(duì)華普國(guó)際的請(qǐng)求不予支持。二、抗辯權(quán)的行使抗辯權(quán)是為了維護(hù)合同當(dāng)事人雙方在合同履行中的利益平衡而設(shè)立的一項(xiàng)權(quán)利。作為對(duì)債務(wù)人的一種有效保護(hù)手段，合同履行中抗辯權(quán)要求對(duì)方承擔(dān)及時(shí)履行或提供擔(dān)保，可避免自己在履行合同義務(wù)后得不到對(duì)方履行的風(fēng)險(xiǎn)，從而維護(hù)債務(wù)人合法權(quán)益。同時(shí)履行抗辯權(quán)的構(gòu)成條件：a. 雙方當(dāng)事人互負(fù)對(duì)待給付。b. 雙方當(dāng)事人負(fù)有的對(duì)待債務(wù)沒(méi)有約定履行順序。c. 須對(duì)方未履行債務(wù)或未完全履行債務(wù)。d. 雙方當(dāng)事人的債務(wù)已屆清償期。后履行抗辯權(quán)的構(gòu)成條件：a. 由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，互負(fù)的債務(wù)之間具有相關(guān)性。b. 債務(wù)的履行有先后順序。當(dāng)事人可以約定履行順序，也可以由合同的性質(zhì)或交易習(xí)慣決定。c. 先履行一方不履行或者不完全履行債務(wù)。不安抗辯權(quán)的適用條件：a、由同一雙方合同互負(fù)債務(wù)并具有先后履行順序。b、后履行一方有不履行債務(wù)或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形。C、先履行一方有確切的證據(jù)。[案例]工程款后履行抗辯權(quán)的行使與支付條件【案件基本事實(shí)】 某工程公司與某化工公司于1998年4月15日簽訂2500t/a甲醇制二甲醚設(shè)備管道安裝合同。合同約定，工程質(zhì)量要求為按圖施工,驗(yàn)收合格；管道及儀表、儀器所用的材料由某工程公司自行采購(gòu)，設(shè)備由某化工公司提供；價(jià)款支付依據(jù)第3項(xiàng)中約定，某化工公司應(yīng)在安裝完工后支付工程款10萬(wàn)元,余款20萬(wàn)元在1998年1O月結(jié)清，逾期支付加收每月l. 5％銀行利息。1998年9月16日，工程通過(guò)竣工驗(yàn)收?？⒐を?yàn)收紀(jì)要載明：鍋爐、壓力容器和管遭安裝的施工操作和試驗(yàn)結(jié)果符合有關(guān)施工和驗(yàn)收規(guī)范，安裝質(zhì)量合格；電氣裝置和自動(dòng)化儀表控制系統(tǒng)的安裝符合設(shè)計(jì)圖紙和有關(guān)規(guī)范的要求。1998年10月23日．壓力管道安裝經(jīng)總體驗(yàn)收，安全質(zhì)量符合有關(guān)規(guī)范要求，某化工公司簽署：工程完工，資料齊全，同意接收使用。1998年12月23日，某化工公司收到竣工赍料一套(包括壓力容器部分竣工圖紙計(jì)2張)。1998年12月，某化工公司分別領(lǐng)取凈克牌安套型殺蟲(chóng)氣霧劑衛(wèi)生許可證，并經(jīng)浙江省衛(wèi)生防疫站檢測(cè)屬A級(jí),藥效合格。2000年3月8目獲二甲醚生產(chǎn)許可證。某化工公司2001年的年檢報(bào)告載明．因銷(xiāo)路不暢，企業(yè)虧損23萬(wàn)元。某化工公司未按期支付工程款,曾提出以產(chǎn)品抵扣工程欠款。2000年10月18日,雙方達(dá)成還款協(xié)議。約定：某化工公司在即日起兩個(gè)月內(nèi)通知某工程公司在7日內(nèi)組織儀表、機(jī)械等人員進(jìn)入二甲醚現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行開(kāi)機(jī)前的整改調(diào)試，開(kāi)機(jī)成功3日內(nèi)，某化工公司支付工程款10萬(wàn)元。同時(shí)某工程公司將竣工資料交付某化工公司(設(shè)備管道安裝資料1999年2月已付給某化工公司)。某工程公司派遣整改調(diào)試人員的勞務(wù)費(fèi)為每人每天50元，開(kāi)機(jī)成功3日內(nèi)．由某化工公司支付某工程公司。工程余款20萬(wàn)元。在首期付款之日起6個(gè)月內(nèi)支付完畢。違約金額為原合同明示的利息，任何一方違約都要承擔(dān)違約責(zé)任。另某化工公司已向原審法院提起訴訟,要求某工程公司交付儀表、電氣竣工資料和賠償因無(wú)法開(kāi)機(jī)所造成的損失?！疽粚彿ㄔ簩徖碚J(rèn)定事實(shí)及判決判決】 一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：某工程公司與某化工公司訂立的設(shè)備安裝承包合同及還款協(xié)議應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)還款協(xié)議的約定，某工程公司有義務(wù)為某化工公司調(diào)試安裝設(shè)備并開(kāi)機(jī)成功，及履行附隨義務(wù)即交付相關(guān)資料。但某工程套公司未履行該義務(wù)，故某工程公司請(qǐng)求某化工公司支付剩余的工程款的請(qǐng)求依法不能支持。某工程公司認(rèn)為自己已經(jīng)全面履行了合同義務(wù)及提供了證據(jù)材料，但與還款協(xié)議有矛盾，因還款協(xié)議在后,且系雙方自愿簽訂，故應(yīng)當(dāng)以還款協(xié)議的內(nèi)容為確認(rèn)某工程公司是否履行的義務(wù)。法院依據(jù)《民事訴訟法》第64奈、《合同法》第60條之規(guī)定，判決駁回某工程公司的訴訟請(qǐng)求。 案件受理費(fèi)9035元，由某工程公司承擔(dān)。 一審判決后，某工程公司不服，向浙江省高級(jí)人民法院提起上訴?！径彿ㄔ簩徖碚J(rèn)定的事實(shí)及判決】 省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：某工程公司按合同約定完成了安裝工程，并經(jīng)驗(yàn)收合格事實(shí)清楚。嗣后，某化工公司取得了生產(chǎn)許可證和衛(wèi)生許可證，并進(jìn)行了產(chǎn)品的生產(chǎn)。雙方2000年10月18日達(dá)成的還款協(xié)議，是對(duì)原安裝合同工程欠款的確認(rèn)和對(duì)工程欠敷支付方式的新約定。某工程公司未及時(shí)完成整改調(diào)試工作,某化工會(huì)司已委托他人完成，某工程公司不可能也無(wú)必要再進(jìn)行整改調(diào)試,故首期付款?yuàn)Z款應(yīng)認(rèn)定成立。還款協(xié)議約定某工程公司應(yīng)將工程竣工資料交付某化工公司，根據(jù)案件事實(shí)，某工程公司巳將大部分竣工資料交付給了某化工公司。某工程公司交付的竣工資料，雖無(wú)電氣竣工圖、儀表記錄和竣工圖,但二甲醯設(shè)備驗(yàn)收前經(jīng)試機(jī)成功并生產(chǎn)了二甲醚產(chǎn)品，原審認(rèn)定“由于在竣工鼠以后．某工程公司沒(méi)有把儀表和機(jī)構(gòu)材料交付給某化工公司,致使某化工公司一直無(wú)法開(kāi)機(jī)”不當(dāng)。交付儀表和電氣竣工資料不屬主要叉務(wù)，系附隨義務(wù)，不足以構(gòu)成對(duì)抗工程款主付的依據(jù)。訟爭(zhēng)工程廠房已進(jìn)入拍賣(mài)程序，實(shí)際已不可能再進(jìn)行生產(chǎn)，根據(jù)公平原則，還款協(xié)議確認(rèn)的30萬(wàn)元工程欠款應(yīng)當(dāng)支付。某工程公司要求某化工公司支付工程妊欠款的請(qǐng)求，本院予以支持。還款協(xié)議未對(duì)原安裝合同的履行,約定追究違約責(zé)任；某工程公司亦未按還款協(xié)議的約定及時(shí)完成整改調(diào)試工作，給某化工公司造成一起的損失，故某工程公司要求某化工公司支付違約金的請(qǐng)求，本院不予支持。原審認(rèn)定部分事實(shí)錯(cuò)誤，實(shí)體處理不當(dāng)．應(yīng)予糾正。據(jù)此，省高級(jí)人民法院依照《民事訴訟法》第153條第1款第3項(xiàng)和《民法通則》第84條之規(guī)定，判決： [2002]金中民一初字第號(hào)民事判決； ．支付某工程公司工程欠款30萬(wàn)元： ，由采工程公司承擔(dān)2035元，某化工公司負(fù)擔(dān)7000元。 【本案的法律分析】 本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為工程款的支付。某工程公司請(qǐng)求支付工程款的上訴請(qǐng)求能否支持,關(guān)鍵在于某化工公司的后履行抗辯權(quán)能否成立。 后履行抗辯權(quán),是指依照合同的約定或者法律的規(guī)定負(fù)有后履行義務(wù)的當(dāng)事人在負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人屆期未履行義務(wù)或者履行義務(wù)有重大瑕疵的情況下,可能為了銥保護(hù)自已的相應(yīng)利益，而拒絕履行自己的相應(yīng)義務(wù)。依椐《合同法》第67條的規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序,先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的,后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”。本條即是關(guān)于后履行抗辯權(quán)的規(guī)定。后履行抗辯權(quán)的行使必須符合下列條件：(1)須由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。雙方當(dāng)事人的債務(wù)因同一雙方合同而發(fā)生，互為原因，互為給付，一方的履行與另一方的履行是互為因果和具有關(guān)聯(lián)性的。(2)須雙方互負(fù)的債務(wù)有先后順序，且后履行一方有對(duì)抗先履行一方的某些權(quán)利，從而區(qū)別于同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。正是因?yàn)橛邢群舐男许樞颍舐男幸环讲庞袡?quán)在先履行的一方當(dāng)事人未履行之前或者履行不符合約定時(shí)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。(3)須先履行一方未履行或履行不適當(dāng)。只有在先履行義務(wù)的一方未履行義務(wù)或其履行義務(wù)不符合約定時(shí)，后履行一方才能行使先履行抗辨權(quán)。假如先履行一方已適當(dāng)?shù)?、全面地、正確地履行了其合