【正文】 實(shí)業(yè)公司延遲付款給自己造成的損失。 【一審法院審理的認(rèn)定及判決】 一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：某實(shí)業(yè)公司并不存在對(duì)抗工程結(jié)算協(xié)議書(shū)中約定付款義務(wù)的事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照該協(xié)議支付違約金和利息。省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，某實(shí)業(yè)公司拒付工程款的抗辯權(quán)已經(jīng)超過(guò)了其行使權(quán)利的合理期限，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以駁回，判某實(shí)業(yè)公司依據(jù)雙方簽訂的《工程結(jié)算協(xié)議書(shū)》向某建筑公司支付違約金與利息。因此，合同中的抗辯權(quán)具有防御性，是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于對(duì)方有效請(qǐng)求權(quán)的存在。那么，在雙方當(dāng)事人簽訂的《工程結(jié)算協(xié)議書(shū)》的基礎(chǔ)上，由于某建筑公司不存在違約的問(wèn)題，就某建筑公司提出的支付工程款違約金和利息的請(qǐng)求，某實(shí)業(yè)公司不享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，當(dāng)然也不能以前所簽訂的《建設(shè)施工舍同》所產(chǎn)生的抗辯權(quán)來(lái)對(duì)抗該結(jié)算協(xié)議書(shū)中的支付工程款的義務(wù)。由于抗辯權(quán)是對(duì)抗對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，因此，當(dāng)事人的抗辯權(quán)必須以一定的方式且在一定的期限內(nèi)行使方為有效。但是，從某建筑公司向某實(shí)業(yè)公司發(fā)函催收工程款直到將某實(shí)業(yè)公司訴至法庭時(shí)，采實(shí)業(yè)公司均未針對(duì)該請(qǐng)求提出抗辯，而是與某建筑公司積極協(xié)商，達(dá)成了支付工程款的協(xié)議并支付了工程款，但沒(méi)有按照約定的期限付款，此時(shí)某實(shí)業(yè)公司延遲支付剩余工程款的行為又構(gòu)成了對(duì)新達(dá)成的付款協(xié)議的違約。 某實(shí)業(yè)公司在反訴中稱(chēng)在某建筑公司未支付違約金之前，某實(shí)業(yè)公司可以行使支付工程款的抗辯權(quán)。工程竣工驗(yàn)收合格后．乙公司付總價(jià)款(160萬(wàn)元)的80％，余款竣工1年后付清。2005半2月，乙公司采集跑道樣品，并送交相關(guān)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，結(jié)論為：樣品的拉伸強(qiáng)度、斷裂伸長(zhǎng)率、邵氏硬度均不符合塑膠跑道的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。審理中，乙公司進(jìn)行抗辯．認(rèn)為甲方檢驗(yàn)報(bào)告沒(méi)有乙公司蓋章，甲方工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，必須進(jìn)行重鋪，在此之前暫不支付工程款。案件中，即使乙方未在驗(yàn)收?qǐng)?bào)告上簽字，但事實(shí)表明乙方已經(jīng)實(shí)際接收和驗(yàn)收了該工程，己方應(yīng)當(dāng)依照合同給付工程款；如工程存在質(zhì)量問(wèn)題，按照合同應(yīng)由甲公司負(fù)責(zé)無(wú)償修補(bǔ)。后履行抗辯權(quán)，是指依照合同約定或法律規(guī)定負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，屆期未履行義務(wù)或履行義務(wù)嚴(yán)重不符合約定條件時(shí)，相對(duì)方為保護(hù)自己的期限利益或?yàn)楸ＷC自己履行合同的利益而中止履行合同的權(quán)利。而上述第一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，在乙方能夠充分證明甲方所交付工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題的情況下，即使事先已經(jīng)過(guò)驗(yàn)收．同樣視為未適當(dāng)履行，即甲方適當(dāng)履行之前合同應(yīng)當(dāng)赴于履行階段，乙方可以以拒付未付工程款進(jìn)行抗辯。承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人可以請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款。 最后，特殊約定排除法定權(quán)利的適用。即使乙方的抗辯權(quán)成立。三、建設(shè)工程合同解除風(fēng)險(xiǎn)控制建設(shè)工程合同解除所謂建設(shè)工程合同的解除,是指建設(shè)工程合同依法成立后,開(kāi)始履*行之前或者未全部履行完畢之前,當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定的條件和程序,請(qǐng)求解除雙方的承包合同的法律關(guān)系。解除合同的條件成就時(shí),解除權(quán)人可以解除合同。合同自通知到對(duì)方時(shí)解除。發(fā)包人有上列情形且致使承包人無(wú)法施工,在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行的,承包人可解除合同。發(fā)包人有權(quán)基于下列原因，以書(shū)面形式通知解除合同或解除合同的部分工作。發(fā)包人不能為另行安排其他承包人實(shí)施工程而解除合同或解除合同部分工作。發(fā)包人接到承包人根據(jù)本款第（1）項(xiàng)、（2）項(xiàng)、（3）項(xiàng)解除合同的通知后，發(fā)包人隨后給予了付款，或同意復(fù)工、或繼續(xù)履行其義務(wù)、或提供了支付保函時(shí)，承包人盡快安排并恢復(fù)正常工作。C、承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人或者肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同。 F、 合同解除后，承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購(gòu)材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場(chǎng)地。 G、 合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 訴訟要求解除合同，是上列通知的特殊形式。b、發(fā)包人在承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行義務(wù)…… 對(duì)合理期限的判斷同樣需要綜合與施工合同相關(guān)的各種因素而確定。B、需要嚴(yán)格履行合同解除程序在履行解除程序的過(guò)程中,我們應(yīng)當(dāng)重視催告和解除通知的作用。C、合同解除后的處理合同解除后，在發(fā)包人與施工單位間仍存在工程結(jié)算、賠償及其他的合同義務(wù)的履行問(wèn)題。b、 損失賠償 依照《合同法、司法解釋》的規(guī)定,因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的,發(fā)包人應(yīng)賠償因此而給施工單位造成的損失。合回工期為2002年4月9日至2003年6月28日；合同價(jià)款暫定為4746萬(wàn)元；工程預(yù)付款為合同價(jià)10％，在開(kāi)工前3天支付；工程進(jìn)度款按每月完成工程量的85％支付。期間x x建筑公司與新大地公司對(duì)工程款支付及工程進(jìn)度問(wèn)題達(dá)成多份補(bǔ)充協(xié)議，新大地公司一直來(lái)按約履行付款義務(wù)。如新太地公司逾期支付工程款，則每逾期1天向x x建筑公司支付5000元違約金，工期順延，逾期15天,x x建筑舟公司有權(quán)單方停止施工。x建筑公司與新大地公司多機(jī)次協(xié)商未果．且復(fù)工遙遙無(wú)期。 x建筑公司于提交訴狀后申請(qǐng)查封新太地公司位于廣州的“花園”的三座房產(chǎn)(錦云軒、江水軒、山水軒)，由于保全措施快速、及時(shí)，x建筑公司取得主動(dòng)權(quán)。 【和解協(xié)議內(nèi)容】 由x建筑會(huì)司的代理律師。 ，新大地公司支付1100萬(wàn)元的工程款給x x建筑公司．即2005年9月30目前支付200萬(wàn)元；2005年10月30目前支付200萬(wàn)元；2005年11月30曰前支付200萬(wàn)元；2005年12月30日前支什200萬(wàn)元：：2006年1月30日前支付150萬(wàn)元；2006年2月28日前支付150萬(wàn)元。期間內(nèi)雙方對(duì)工程結(jié)算價(jià)有爭(zhēng)議的，就存在爭(zhēng)議部分委托雙方認(rèn)可的第三方結(jié)算，并以第三方的結(jié)算價(jià)為準(zhǔn)； ，除工程質(zhì)量保修金外，新大地套公應(yīng)在3個(gè)月內(nèi)付清全部工程款蛤給x建筑公司。五、關(guān)于相關(guān)配合工作 相關(guān)配合工作主要為： ，為支持新大地公司工作，創(chuàng)造一個(gè)盤(pán)良好的售樓環(huán)境．建筑公司同意在新大地公司安排的道路、園林綠化、大堂裝修、圍端等環(huán)境工程施工中給予積極支持與配合。如新大地公司不能按期付款，則應(yīng)承擔(dān)此前建筑公司停窩工損失130萬(wàn)元；復(fù)工后如因新犬地公司資金不能支持等原因再次停工的，該停窩工損失由新大地公司據(jù)實(shí)支付x建筑公司。 ，新大地公司與建筑公司雙方各執(zhí)肆份,自雙方簽約代表人簽字、蓋章之日起生效, 和解協(xié)議生效后，新大地公司與x x建筑公司均全面履行了協(xié)議中約定的義務(wù)。 ，協(xié)議第2條約定了訴訟的處理方式及查封財(cái)產(chǎn)的解封時(shí)間,有效控制了工程款支付的風(fēng)險(xiǎn)。C、計(jì)價(jià)方式為定額下浮的施工合同,應(yīng)約定暫定價(jià)材料不包括下浮范圍。f、可與建設(shè)單位協(xié)商,對(duì)建設(shè)單位詢(xún)價(jià)或定價(jià)范圍的材料設(shè)備收取合理的采保費(fèi)。c、如建設(shè)單位核價(jià)結(jié)果施工單位認(rèn)為不能接受時(shí), 施工單位應(yīng)及時(shí)去函提出異議、說(shuō)明理由。五、建設(shè)單位直接分包的風(fēng)險(xiǎn)控制A、建設(shè)單位直接分包建設(shè)單位直接分包的主要特征表現(xiàn)在：a、 分包商由建設(shè)單位選擇,而不需經(jīng)由承包商同意,建設(shè)單位可以通過(guò)招投標(biāo)、協(xié)商、考察等多種途徑來(lái)選擇分包商；b、 分包合同承發(fā)包關(guān)系的主體是建設(shè)單位與分包人；c、 合法的直接分包工程,建設(shè)單位應(yīng)辦理單獨(dú)的報(bào)建手續(xù),否則如果在總承包建范圍內(nèi)的工程分包,則屬肢解分包；d、 根據(jù)實(shí)際情況,建設(shè)單位可與總承包人約定直接分包是否納入總包管理。d、 總包單位要注意合同中對(duì)分包單位配合義務(wù)的約定，要審核配合內(nèi)容是否切實(shí)可行，不要約定如“提供足夠的腳手架給分包單位使用、提供足夠的住宿條件”等等。其中水泥的結(jié)算價(jià)定為每噸208元；工程款撥付方式為：分別按基礎(chǔ)完成、1—2層框架完成、主體完成、裝飾完成及竣工驗(yàn)收后共5次撥款,付款額為完成工程價(jià)值的75％,每次付款由某置業(yè)公司代扣稅款．驗(yàn)收交工后余款除5％的保修金按建設(shè)部2000年6月30日發(fā)布的第80號(hào)文件執(zhí)行外，在竣工驗(yàn)收合格之日起2個(gè)月內(nèi)付清；工程質(zhì)量保修金為工程價(jià)款的5％，在竣工驗(yàn)收合格之日起2年內(nèi)付清；工程于2003年4月10日開(kāi)工,完工日期定于2003年9月6目，拖期一天或提前一天分別每天罰或獎(jiǎng)1000元。2004年9月28日，某建筑公司、某置業(yè)公司困工程款的支付產(chǎn)生爭(zhēng)議,又簽訂了《關(guān)于某置業(yè)有限公司商品房有關(guān)問(wèn)題的處理意見(jiàn)》，主要約定：某建筑公司對(duì)工程存在的細(xì)部處理質(zhì)量問(wèn)題，在2004年10月20日前整改完畢；某建筑公司、某置業(yè)公司互相配合，搞好工程結(jié)算，由某置業(yè)公司委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行審計(jì)，根據(jù)某建筑公司的報(bào)送值，增加部分的費(fèi)用由某置業(yè)公司承擔(dān)，減少部分的費(fèi)用由某建筑公司承擔(dān)。另外,某建筑公司、某置業(yè)公司對(duì)部分工程進(jìn)行了自行結(jié)算。也就是說(shuō)．涉案建設(shè)工程是由某建筑公司和其他施工隊(duì)伍共同完成的。而某置業(yè)公司提供的證據(jù)只能證明整體工程的竣工時(shí)閫，某建筑公司施工部分的竣工時(shí)間應(yīng)定為某建筑公司提供的工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)所栽明的時(shí)間。關(guān)于某建筑公司主張的增加水泥差價(jià)款的問(wèn)題。關(guān)于某置業(yè)公司主張應(yīng)扣除1％的安裝工程款4127 .94元的問(wèn)題。某咨詢(xún)所出具的證明可以證明結(jié)算時(shí)未予調(diào)減。雙方無(wú)異議的某咨詢(xún)所出具的報(bào)告書(shū)可以證明某建筑公司的報(bào)審值是lQ，872，156．8元，審定值是9，220，146 .4l元．審減值是l,652，．根據(jù)某置業(yè)公司與某咨詢(xún)所約定的按增減值的5％計(jì)算審計(jì)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，審計(jì)費(fèi)應(yīng)是82，600元。關(guān)于某置業(yè)公司主張應(yīng)扣除某建筑套公司拖欠的水電費(fèi)2026元的問(wèn)題。根據(jù)某建筑公司、某置業(yè)公司在合同中的約定和國(guó)家稅收的有關(guān)規(guī)定．應(yīng)由某置業(yè)公司按稅收規(guī)定代扣某建筑公司應(yīng)繳納的稅教。某建筑公司依約履行了施工義務(wù)，某置業(yè)公司應(yīng)按照合同約定支付某建筑公司價(jià)款。一審法院依照《合同法》第109條、第279條之規(guī)定，作出如下判決： ，387 .46元(該款包含稅款，某置業(yè)公司有權(quán)按約定根據(jù)國(guó)家稅收規(guī)定按工程總造價(jià)9，220,)； ； 。 【二審法院審理認(rèn)定的事實(shí)及判決】二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：某置業(yè)公司與某建筑公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及補(bǔ)充協(xié)議，屬當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并且不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,合法有效。盡管某置業(yè)公司對(duì)某建筑公所提交的工程驗(yàn)收證明書(shū)的真實(shí)性不予認(rèn)可，但某置業(yè)公司所提交的A4—A4—3工程驗(yàn)收備案表所栽明的工程竣工時(shí)間與某建筑公司提交的竣工驗(yàn)收證明書(shū)所栽明的竣工時(shí)間并不存在矛盾，二者相互印證，能夠證明某建筑公司在合同約定的時(shí)限之內(nèi)將其所承建的工程如期竣工。某置業(yè)公司認(rèn)為，判斷某建筑公司在履行合同義務(wù)方面是否違約的依據(jù)應(yīng)為工程竣工和工程交付兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)作判斷，某建筑公司在其承建的工程竣工之后還應(yīng)向某置業(yè)公司交付該工程。根據(jù)《民事訴訟法》第152條、第153條第l款第l項(xiàng)、第158條之規(guī)定。筆者認(rèn)為，總包單位負(fù)有工程的交付義務(wù)。因此，不能簡(jiǎn)單判斷工程竣工即為交付．工程竣工后拖延交付的現(xiàn)象業(yè)已大量存在，沒(méi)有交付，承包人時(shí)義務(wù)即尚未完全完成。本案中，施工企業(yè)的做法值得借鑒。C、建設(shè)單位指定分包的合同簽訂合同的內(nèi)容要注意以下幾個(gè)方面 a、 建議總包單位最好簽訂三方合同,明確約定建設(shè)單位、分包單位和總包單位責(zé)任,而有的建設(shè)單位為了逃脫責(zé)任,而要求總包單位直接與分包單位簽訂分包合同,這種做法增加了總包單位的風(fēng)險(xiǎn)；b、 總包單位在總包合同或三方合同中均需約定清楚分包性質(zhì), 分包單位是由發(fā)包單位指定的,因最高院《司法解釋》第12條明確約定,發(fā)包人直接指定分包人分包專(zhuān)業(yè)工程造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷, 發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；c、總包單位應(yīng)在總包合同中對(duì)建設(shè)單位指定分包范圍約定清楚,避免建設(shè)單位指定分包范圍沒(méi)有限制；d、指定分包三方合同簽訂要注意對(duì)三方權(quán)責(zé)的約定,特別對(duì)付款、工期、質(zhì)量等條款約定清楚,對(duì)總包人的配合管理義務(wù)要約定明確、切實(shí)可行；e、總包單位要注意對(duì)配合管理費(fèi)及水電費(fèi)的收取，最好約定為由建設(shè)單位代扣直接支付；f、總包單位要注意對(duì)分包工程的代扣稅約定,大部分指定分包工程通常做法是由總包單位統(tǒng)一開(kāi)具工程款發(fā)票給建設(shè)單位,而后由分包單位開(kāi)具分包工程款發(fā)票給總包單位,總包單位應(yīng)在合同中約定開(kāi)具發(fā)票的種類(lèi)、時(shí)間、稅率,而不能以稅務(wù)部門(mén)有規(guī)定為由不在合同中約定。C、指定分包工程對(duì)總包單位造成損失或其進(jìn)度質(zhì)量等影響總包工程時(shí)，總包單位應(yīng)及時(shí)向建設(shè)單位及分包單位去函，要求工期順延，賠償損失。七、施工總承包現(xiàn)場(chǎng)管理的風(fēng)險(xiǎn)控制A、施工總承包現(xiàn)場(chǎng)管理建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的,由總承包單位負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場(chǎng)的統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理,監(jiān)督檢查分包單位的施工現(xiàn)場(chǎng)活動(dòng)；建設(shè)工程實(shí)行專(zhuān)業(yè)分包的,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理,各施工單位按照承包范圍分別負(fù)責(zé)相應(yīng)建設(shè)工程施工現(xiàn)場(chǎng)的管理?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第24條規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的，由總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)C、總承包單位對(duì)現(xiàn)場(chǎng)管理的風(fēng)險(xiǎn)控制 風(fēng)險(xiǎn)控制主要表現(xiàn)在：a、慎重簽訂分包合同，在分包合同中對(duì)總包邊上分包權(quán)利義務(wù)約定明確。e、 施工過(guò)程中，監(jiān)督分包商服從現(xiàn)場(chǎng)管理制度，如有異議應(yīng)及時(shí)向建設(shè)單位、監(jiān)理單位、相關(guān)部門(mén)反映?？偝邪鼏挝蛔孕蟹职こ淌瞧淇偝邪秶囊徊糠? 總承包單位應(yīng)對(duì)自行分包工程的質(zhì)量、安全、工期等向建設(shè)單位總負(fù)責(zé),分包單位應(yīng)按照分包合同的約定對(duì)總承包負(fù)責(zé), 總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。配合費(fèi)是對(duì)總承包單位提供配合服務(wù)而支出的費(fèi)用,故該類(lèi)分包工程并不是總承包單位總承包的范圍,總承包單位僅需按照約定承擔(dān)配合義務(wù),對(duì)未按約配合承擔(dān)違約責(zé)任。如對(duì)甲方的指令提出不同意見(jiàn),對(duì)甲方函件有議,或?qū)ΡO(jiān)理工作、臨理發(fā)文有意見(jiàn)等。如向上級(jí)公司匯報(bào)近期工作安排,向主管部門(mén)匯報(bào)工作等。b、 催結(jié)算函。 在工程款拖欠現(xiàn)象嚴(yán)重存在的建筑市場(chǎng)，廣大施工企業(yè)只有學(xué)法懂法，提高合同管理水平，適時(shí)使用“以送審價(jià)為準(zhǔn)”結(jié)算工程價(jià)款這一尚方寶劍，才能在工程價(jià)款結(jié)算的談判、催收工作中，爭(zhēng)取主動(dòng)。另外施工單位在所有發(fā)函中應(yīng)注意，不要為眼前利益而自認(rèn)違約或其他不利，而成為今后向?qū)Ψ剿髻r的隱患。函件如有多頁(yè),應(yīng)注意蓋騎縫章,避免調(diào)包換頁(yè)。第三,應(yīng)注意簽收人身份。此時(shí)應(yīng)注意快遞單上寫(xiě)明文件內(nèi)容、頁(yè)碼：若是比較重要的文件,如結(jié)算書(shū)等,則建議采用公蘇快