【正文】 實業(yè)公司延遲付款給自己造成的損失。 【一審法院審理的認定及判決】 一審法院經審理認為：某實業(yè)公司并不存在對抗工程結算協(xié)議書中約定付款義務的事實和法律依據(jù)，應當依照該協(xié)議支付違約金和利息。省高級人民法院經審理后認為，某實業(yè)公司拒付工程款的抗辯權已經超過了其行使權利的合理期限，其訴訟請求應予以駁回，判某實業(yè)公司依據(jù)雙方簽訂的《工程結算協(xié)議書》向某建筑公司支付違約金與利息。因此，合同中的抗辯權具有防御性，是對抗請求權的權利，其產生的基礎在于對方有效請求權的存在。那么，在雙方當事人簽訂的《工程結算協(xié)議書》的基礎上，由于某建筑公司不存在違約的問題，就某建筑公司提出的支付工程款違約金和利息的請求，某實業(yè)公司不享有同時履行抗辯權，當然也不能以前所簽訂的《建設施工舍同》所產生的抗辯權來對抗該結算協(xié)議書中的支付工程款的義務。由于抗辯權是對抗對方的請求權的權利，因此，當事人的抗辯權必須以一定的方式且在一定的期限內行使方為有效。但是，從某建筑公司向某實業(yè)公司發(fā)函催收工程款直到將某實業(yè)公司訴至法庭時，采實業(yè)公司均未針對該請求提出抗辯，而是與某建筑公司積極協(xié)商，達成了支付工程款的協(xié)議并支付了工程款，但沒有按照約定的期限付款，此時某實業(yè)公司延遲支付剩余工程款的行為又構成了對新達成的付款協(xié)議的違約。 某實業(yè)公司在反訴中稱在某建筑公司未支付違約金之前，某實業(yè)公司可以行使支付工程款的抗辯權。工程竣工驗收合格后．乙公司付總價款(160萬元)的80％，余款竣工1年后付清。2005半2月，乙公司采集跑道樣品，并送交相關檢驗機構進行檢測，結論為：樣品的拉伸強度、斷裂伸長率、邵氏硬度均不符合塑膠跑道的國家標準。審理中，乙公司進行抗辯．認為甲方檢驗報告沒有乙公司蓋章，甲方工程存在嚴重質量問題，必須進行重鋪，在此之前暫不支付工程款。案件中，即使乙方未在驗收報告上簽字，但事實表明乙方已經實際接收和驗收了該工程，己方應當依照合同給付工程款；如工程存在質量問題，按照合同應由甲公司負責無償修補。后履行抗辯權，是指依照合同約定或法律規(guī)定負有先履行義務的一方當事人，屆期未履行義務或履行義務嚴重不符合約定條件時，相對方為保護自己的期限利益或為保證自己履行合同的利益而中止履行合同的權利。而上述第一種觀點則認為，在乙方能夠充分證明甲方所交付工程存在嚴重質量問題的情況下，即使事先已經過驗收．同樣視為未適當履行，即甲方適當履行之前合同應當赴于履行階段，乙方可以以拒付未付工程款進行抗辯。承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人可以請求減少支付工程價款。 最后，特殊約定排除法定權利的適用。即使乙方的抗辯權成立。三、建設工程合同解除風險控制建設工程合同解除所謂建設工程合同的解除,是指建設工程合同依法成立后,開始履*行之前或者未全部履行完畢之前,當事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定的條件和程序,請求解除雙方的承包合同的法律關系。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。合同自通知到對方時解除。發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工,在催告的合理期限內發(fā)包人仍未履行的,承包人可解除合同。發(fā)包人有權基于下列原因，以書面形式通知解除合同或解除合同的部分工作。發(fā)包人不能為另行安排其他承包人實施工程而解除合同或解除合同部分工作。發(fā)包人接到承包人根據(jù)本款第（1）項、（2）項、（3）項解除合同的通知后，發(fā)包人隨后給予了付款，或同意復工、或繼續(xù)履行其義務、或提供了支付保函時，承包人盡快安排并恢復正常工作。C、承包人將其承包的全部工程轉包給他人或者肢解以后以分包的名義分別轉包給他人，發(fā)包人有權解除合同。 F、 合同解除后，承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按發(fā)包人要求將自有機械設備和人員撤出施工場地。 G、 合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結算和清理條款的效力。 訴訟要求解除合同，是上列通知的特殊形式。b、發(fā)包人在承包人催告的合理期限內仍未履行義務…… 對合理期限的判斷同樣需要綜合與施工合同相關的各種因素而確定。B、需要嚴格履行合同解除程序在履行解除程序的過程中,我們應當重視催告和解除通知的作用。C、合同解除后的處理合同解除后，在發(fā)包人與施工單位間仍存在工程結算、賠償及其他的合同義務的履行問題。b、 損失賠償 依照《合同法、司法解釋》的規(guī)定,因發(fā)包人違約導致合同解除的,發(fā)包人應賠償因此而給施工單位造成的損失。合回工期為2002年4月9日至2003年6月28日；合同價款暫定為4746萬元；工程預付款為合同價10％，在開工前3天支付；工程進度款按每月完成工程量的85％支付。期間x x建筑公司與新大地公司對工程款支付及工程進度問題達成多份補充協(xié)議，新大地公司一直來按約履行付款義務。如新太地公司逾期支付工程款，則每逾期1天向x x建筑公司支付5000元違約金，工期順延，逾期15天,x x建筑舟公司有權單方停止施工。x建筑公司與新大地公司多機次協(xié)商未果．且復工遙遙無期。 x建筑公司于提交訴狀后申請查封新太地公司位于廣州的“花園”的三座房產(錦云軒、江水軒、山水軒)，由于保全措施快速、及時，x建筑公司取得主動權。 【和解協(xié)議內容】 由x建筑會司的代理律師。 ，新大地公司支付1100萬元的工程款給x x建筑公司．即2005年9月30目前支付200萬元；2005年10月30目前支付200萬元；2005年11月30曰前支付200萬元；2005年12月30日前支什200萬元：：2006年1月30日前支付150萬元；2006年2月28日前支付150萬元。期間內雙方對工程結算價有爭議的，就存在爭議部分委托雙方認可的第三方結算，并以第三方的結算價為準； ，除工程質量保修金外，新大地套公應在3個月內付清全部工程款蛤給x建筑公司。五、關于相關配合工作 相關配合工作主要為： ，為支持新大地公司工作，創(chuàng)造一個盤良好的售樓環(huán)境．建筑公司同意在新大地公司安排的道路、園林綠化、大堂裝修、圍端等環(huán)境工程施工中給予積極支持與配合。如新大地公司不能按期付款，則應承擔此前建筑公司停窩工損失130萬元；復工后如因新犬地公司資金不能支持等原因再次停工的，該停窩工損失由新大地公司據(jù)實支付x建筑公司。 ，新大地公司與建筑公司雙方各執(zhí)肆份,自雙方簽約代表人簽字、蓋章之日起生效, 和解協(xié)議生效后，新大地公司與x x建筑公司均全面履行了協(xié)議中約定的義務。 ，協(xié)議第2條約定了訴訟的處理方式及查封財產的解封時間,有效控制了工程款支付的風險。C、計價方式為定額下浮的施工合同,應約定暫定價材料不包括下浮范圍。f、可與建設單位協(xié)商,對建設單位詢價或定價范圍的材料設備收取合理的采保費。c、如建設單位核價結果施工單位認為不能接受時, 施工單位應及時去函提出異議、說明理由。五、建設單位直接分包的風險控制A、建設單位直接分包建設單位直接分包的主要特征表現(xiàn)在：a、 分包商由建設單位選擇,而不需經由承包商同意,建設單位可以通過招投標、協(xié)商、考察等多種途徑來選擇分包商；b、 分包合同承發(fā)包關系的主體是建設單位與分包人；c、 合法的直接分包工程,建設單位應辦理單獨的報建手續(xù),否則如果在總承包建范圍內的工程分包,則屬肢解分包；d、 根據(jù)實際情況,建設單位可與總承包人約定直接分包是否納入總包管理。d、 總包單位要注意合同中對分包單位配合義務的約定，要審核配合內容是否切實可行，不要約定如“提供足夠的腳手架給分包單位使用、提供足夠的住宿條件”等等。其中水泥的結算價定為每噸208元；工程款撥付方式為：分別按基礎完成、1—2層框架完成、主體完成、裝飾完成及竣工驗收后共5次撥款,付款額為完成工程價值的75％,每次付款由某置業(yè)公司代扣稅款．驗收交工后余款除5％的保修金按建設部2000年6月30日發(fā)布的第80號文件執(zhí)行外，在竣工驗收合格之日起2個月內付清；工程質量保修金為工程價款的5％，在竣工驗收合格之日起2年內付清；工程于2003年4月10日開工,完工日期定于2003年9月6目，拖期一天或提前一天分別每天罰或獎1000元。2004年9月28日，某建筑公司、某置業(yè)公司困工程款的支付產生爭議,又簽訂了《關于某置業(yè)有限公司商品房有關問題的處理意見》，主要約定：某建筑公司對工程存在的細部處理質量問題，在2004年10月20日前整改完畢；某建筑公司、某置業(yè)公司互相配合，搞好工程結算，由某置業(yè)公司委托中介機構對工程造價進行審計，根據(jù)某建筑公司的報送值，增加部分的費用由某置業(yè)公司承擔，減少部分的費用由某建筑公司承擔。另外,某建筑公司、某置業(yè)公司對部分工程進行了自行結算。也就是說．涉案建設工程是由某建筑公司和其他施工隊伍共同完成的。而某置業(yè)公司提供的證據(jù)只能證明整體工程的竣工時閫，某建筑公司施工部分的竣工時間應定為某建筑公司提供的工程竣工驗收證明書所栽明的時間。關于某建筑公司主張的增加水泥差價款的問題。關于某置業(yè)公司主張應扣除1％的安裝工程款4127 .94元的問題。某咨詢所出具的證明可以證明結算時未予調減。雙方無異議的某咨詢所出具的報告書可以證明某建筑公司的報審值是lQ，872，156．8元，審定值是9，220，146 .4l元．審減值是l,652，．根據(jù)某置業(yè)公司與某咨詢所約定的按增減值的5％計算審計費的標準，審計費應是82，600元。關于某置業(yè)公司主張應扣除某建筑套公司拖欠的水電費2026元的問題。根據(jù)某建筑公司、某置業(yè)公司在合同中的約定和國家稅收的有關規(guī)定．應由某置業(yè)公司按稅收規(guī)定代扣某建筑公司應繳納的稅教。某建筑公司依約履行了施工義務，某置業(yè)公司應按照合同約定支付某建筑公司價款。一審法院依照《合同法》第109條、第279條之規(guī)定，作出如下判決： ，387 .46元(該款包含稅款，某置業(yè)公司有權按約定根據(jù)國家稅收規(guī)定按工程總造價9，220,)； ； 。 【二審法院審理認定的事實及判決】二審法院經審理認為：某置業(yè)公司與某建筑公司簽訂的《建設工程施工合同》及補充協(xié)議，屬當事人真實意思表示，并且不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定,合法有效。盡管某置業(yè)公司對某建筑公所提交的工程驗收證明書的真實性不予認可，但某置業(yè)公司所提交的A4—A4—3工程驗收備案表所栽明的工程竣工時間與某建筑公司提交的竣工驗收證明書所栽明的竣工時間并不存在矛盾，二者相互印證，能夠證明某建筑公司在合同約定的時限之內將其所承建的工程如期竣工。某置業(yè)公司認為，判斷某建筑公司在履行合同義務方面是否違約的依據(jù)應為工程竣工和工程交付兩個標準作判斷，某建筑公司在其承建的工程竣工之后還應向某置業(yè)公司交付該工程。根據(jù)《民事訴訟法》第152條、第153條第l款第l項、第158條之規(guī)定。筆者認為，總包單位負有工程的交付義務。因此，不能簡單判斷工程竣工即為交付．工程竣工后拖延交付的現(xiàn)象業(yè)已大量存在，沒有交付，承包人時義務即尚未完全完成。本案中，施工企業(yè)的做法值得借鑒。C、建設單位指定分包的合同簽訂合同的內容要注意以下幾個方面 a、 建議總包單位最好簽訂三方合同,明確約定建設單位、分包單位和總包單位責任,而有的建設單位為了逃脫責任,而要求總包單位直接與分包單位簽訂分包合同,這種做法增加了總包單位的風險；b、 總包單位在總包合同或三方合同中均需約定清楚分包性質, 分包單位是由發(fā)包單位指定的,因最高院《司法解釋》第12條明確約定,發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程造成建設工程質量缺陷, 發(fā)包人應承擔過錯責任；c、總包單位應在總包合同中對建設單位指定分包范圍約定清楚,避免建設單位指定分包范圍沒有限制；d、指定分包三方合同簽訂要注意對三方權責的約定,特別對付款、工期、質量等條款約定清楚,對總包人的配合管理義務要約定明確、切實可行；e、總包單位要注意對配合管理費及水電費的收取，最好約定為由建設單位代扣直接支付；f、總包單位要注意對分包工程的代扣稅約定,大部分指定分包工程通常做法是由總包單位統(tǒng)一開具工程款發(fā)票給建設單位,而后由分包單位開具分包工程款發(fā)票給總包單位,總包單位應在合同中約定開具發(fā)票的種類、時間、稅率,而不能以稅務部門有規(guī)定為由不在合同中約定。C、指定分包工程對總包單位造成損失或其進度質量等影響總包工程時，總包單位應及時向建設單位及分包單位去函，要求工期順延，賠償損失。七、施工總承包現(xiàn)場管理的風險控制A、施工總承包現(xiàn)場管理建設工程實行施工總承包的,由總承包單位負責施工現(xiàn)場的統(tǒng)一協(xié)調管理,監(jiān)督檢查分包單位的施工現(xiàn)場活動；建設工程實行專業(yè)分包的,建設單位應當統(tǒng)一協(xié)調管理,各施工單位按照承包范圍分別負責相應建設工程施工現(xiàn)場的管理?！督ㄔO工程質量管理條例》第24條規(guī)定，建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產負總責C、總承包單位對現(xiàn)場管理的風險控制 風險控制主要表現(xiàn)在：a、慎重簽訂分包合同，在分包合同中對總包邊上分包權利義務約定明確。e、 施工過程中，監(jiān)督分包商服從現(xiàn)場管理制度，如有異議應及時向建設單位、監(jiān)理單位、相關部門反映。總承包單位自行分包工程是其總承包范圍的一部分, 總承包單位應對自行分包工程的質量、安全、工期等向建設單位總負責,分包單位應按照分包合同的約定對總承包負責, 總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。配合費是對總承包單位提供配合服務而支出的費用,故該類分包工程并不是總承包單位總承包的范圍,總承包單位僅需按照約定承擔配合義務,對未按約配合承擔違約責任。如對甲方的指令提出不同意見,對甲方函件有議,或對監(jiān)理工作、臨理發(fā)文有意見等。如向上級公司匯報近期工作安排,向主管部門匯報工作等。b、 催結算函。 在工程款拖欠現(xiàn)象嚴重存在的建筑市場，廣大施工企業(yè)只有學法懂法，提高合同管理水平，適時使用“以送審價為準”結算工程價款這一尚方寶劍，才能在工程價款結算的談判、催收工作中，爭取主動。另外施工單位在所有發(fā)函中應注意，不要為眼前利益而自認違約或其他不利，而成為今后向對方索賠的隱患。函件如有多頁,應注意蓋騎縫章,避免調包換頁。第三,應注意簽收人身份。此時應注意快遞單上寫明文件內容、頁碼：若是比較重要的文件,如結算書等,則建議采用公蘇快