【正文】 地方立法后評估制度研究●地方立法后評估制度，是指具有地方性法規(guī)、政府規(guī)章制定權的國家機關委托評估實施主體，按照一定的評估程序，對地方性法規(guī)、政府規(guī)章的合法性、合理性、實效性、協調性、立法技術性等指標進行評估，并提出維持、修改或者廢止等建議的一項活動●評估類型分為定期評估和不定期評估；評估主體分為評估責任主體和評估實施主體；評估基本程序：確定評估實施主體、制定工作方案、做好基礎性資料收集、調查問卷設計、開展實證調查、形成評估報告●被評估內容：立法宗旨、原則和價值取向；共同行政行為；專業(yè)管理制度；立法基本規(guī)范。評估指標：合法性、合理性、實效性、協調性、立法技術性、專業(yè)性、成本效益、社會認同地方立法后評估制度研究課題組組長：劉 平 課題組成員：江子浩黃 震 吳勤民 李瑜青 李 萍 王松林 程 彬史莉莉 葉慧娟 陳琦華 趙 斌課題執(zhí)筆：王松林 程 彬 史莉莉 李 萍 葉慧娟 陳琦華 趙 斌引言1978年12月，黨的十一屆三中全會，開始了我國建立中國特色社會主義法律體系的進程。其中，加快立法的步伐，努力做到“有法可依”是首先面臨的法治任務。經過近二十年的努力，到1997年黨的十五大召開時，我國已經初步建立了中國特色社會主義的法律框架，在社會、經濟的主要領域，基本做到了有法可依。2007年10月，黨的十七大召開，報告指出，中國特色社會主義法律體系已基本形成。根據國務院新聞辦公布的數據，截止2008年2月底，我國現行有效的法律有229件，行政法規(guī)有近600件，現行有效的地方性法規(guī)有7000多件，自治條例和單行條例600多件[①]。在規(guī)章層面，根據2007年3月全國行政法律、法規(guī)、規(guī)章清理座談會的數據，全國現行的國務院部門規(guī)章有3031件，地方政府規(guī)章有9664件，總計12695件[②]。從這些數據可以看出，包括地方性法規(guī)和政府規(guī)章在內的地方立法，在我國法律體系中所占的比重是相當大的，占到80%多。也就是說，地方立法的質量幾乎可以折射出我國立法質量的總體水平。隨著我國政治、經濟、社會、文化的發(fā)展，法律體系的初步建立，以及民眾參與意識的增強，當前地方立法中所反映出來的主要矛盾不再是空白領域急需法律調整的問題，而是如何提高已制定法律的質量，使之更符合實際、更具有可操作性的問題。立法的重心開始從建立新制度轉向立、改、廢并舉的時代。“在地方立法工作中，與科學發(fā)展觀的要求不符的突出問題是重立法數量，輕立法質量。地方立法數量不斷膨脹不但直接影響了地方立法的質量，而且導致了重復立法增多，立法資源配置不盡合理；與此同時，片面追求數量的泛立法主義還將造成地方立法泛化，侵入非法律調整領域，過度干預本屬于社會自治的事務。”[③]圍繞提高立法質量，實現立、改、廢并舉，各地立法實踐部門作了許多積極有益的探索。地方立法后評估便是其中一項制度。關于立法后評估的定義，盡管近幾年各地法律實踐部門和理論界都進行了一些研究，但并未形成統一的定義。例如：所謂立法后評估制度，是運用動態(tài)的方式了解某項規(guī)范性法律文件在實踐中的運行狀況，通過實踐來檢驗法律與經濟社會發(fā)展的要求是否適應，是否與其他法律之間存在不協調之處，從而確定該項法律文件是否應當繼續(xù)實施、修改或者廢止的制度[④]。再如：立法后評估也稱事后立法效果評估，就是在法律法規(guī)實施一段時間后，對法律法規(guī)的實施效果、功能作用以及存在的問題，進行跟蹤調查和綜合評估，其目的是為法律法規(guī)的修改和完善提供依據，不斷改進立法工作，提高立法質量和立法水平。[⑤]在參考借鑒已有理論成果的基礎上，本課題組嘗試著就地方立法后評估制度作如下的定義：地方立法后評估制度，是指具有地方性法規(guī)、政府規(guī)章制定權的國家機關委托評估實施主體，按照一定的評估程序，對地方性法規(guī)、政府規(guī)章的合法性、合理性、實效性、協調性、立法技術性等指標進行評估，并提出維持、修改或者廢止等建議的一項活動。關于地方立法后評估，盡管本市及兄弟省市已經有了一些工作實踐，但是還沒有形成規(guī)范可行的制度。盡管目前國內外已經有了一些初步的研究成果，但總體上，該項制度的研究和實踐還處于起步階段，對具體評估指標的研究更為缺乏。通過對立法后評估制度進行比較系統的研究，闡明該項制度的實施主體、程序、指標及方式、方法等內容，可以為建立起一套理論上經得起推敲、實踐中可供操作的立法實施效果評價制度提供參考。建立立法后評估指標系統，應當將定量分析與定性分析相結合，使評估過程更具有可操作性，也使評估結果更具有科學性，從而在整體上提高本市立法質量和工作水平，使立法工作更科學化、民主化。本課題通過實證調研與理論分析相結合的研究方法，在對建立立法后評估制度的法理進行理論研究的基礎上，重點對立法后評估制度的評估主體、評估基本程序、評估指標與評估方法等進行分析、梳理，以期建立一個較為完整的立法后評估指標體系，以使這項制度在實踐中更具有可操作性。一、建立地方立法后評估制度的主要考量（一）建立地方立法后評估制度是依法行政的現實需求建立立法后評估制度，已是我國立法現實的迫切需求。近二十幾年來，我國從中央到地方，都進行了大規(guī)模立法，中國特色社會主義的法律體系初步形成，各項制度已基本建立。在大規(guī)模立法后法律體系日趨完善，各個社會領域基本有法可依的背景下，如何提高立法質量成為了我國當前迫切需要解決的問題，下一步更應當關注的不是如何提高立法的數量，而應當是回頭審視已經立好的法，通過評估不斷修正，使之更能適應當前的社會現實，與不斷變化的社會、經濟狀況更加契合的問題。再加之地方立法在我國法律體系中所占的絕對比重，決定了建立并完善地方立法后評估制度，有迫切的現實需要。黨的十六大報告中提出要“加強立法工作，提高立法質量”。十屆全國人大常委會將提高立法質量作為立法工作重點，要求各地方把主要精力放在提高立法質量上。2004年，國務院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《實施綱要》）中，提出了建立立法成本效益制度的要求，其第十七項規(guī)定：積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執(zhí)法成本和社會成本?！吨腥A人民共和國行政許可法》（以下簡稱《許可法》）明確了行政許可的定期評價制度，其第二十條第一款規(guī)定：行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價；對已設定的行政許可，認為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止。第二款規(guī)定：行政許可的實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政許可的設定機關。第三款規(guī)定：公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關就行政許可的設定和實施提出意見和建議。雖然說，《實施綱要》提出的立法成本效益制度，著重于立法、執(zhí)法和社會成本與所產生社會效益的考量，《許可法》的許可定期評價制度強調的是，立法機關、許可實施機關和公民等對于行政許可的定期評價，與我們現在所說的立法后評估制度還有一定差別。但是，這些制度已經包含了立法后評估制度應有的一些基本要素，如成本效益分析、評估的公眾參與等。也說明了，我國的行政決策層已經將立法回頭看，提高立法質量，作為推進依法行政、建設法治政府的一個重要方面，反映了在國家層面推進立法后評估制度的決心。（二）建立立法后評估制度是國際上較為普遍的做法立法后評估制度，并非是我國所獨創(chuàng)。事實上，它是一個國家法制推進到一定程度，由法律的制度層面建設深入到制度與理念建設并重的一條必由之路。法在社會中的實現過程是立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等一系列環(huán)節(jié)的有機統一，要實現法的實效性，必須要有制定合理、符合社會現實的文本，同時在對文本的不斷審視、修正、完善的過程中，要有公眾的參與，才能使之更符合國情民意，更貼近社會現實，更容易被實施。而立法后評估制度發(fā)揮的正是這樣的作用。縱觀一些發(fā)達國家在實踐中的做法，雖然稱呼不同，但都有類似于立法后評估的制度存在，并在完善立法的過程中發(fā)揮了重要的作用。德國：于20世紀70年代便開始嘗試探索立法后評估的制度和程序。德國的立法效果評估主要有三種形式：一是立法項目計劃的事先評估；二是法律制定過程的立法效果評估，又稱為跟蹤評估；三是在法律法規(guī)實施后的評估（在法律條文中明確規(guī)定，法律實施后的若干年內應當進行效果評估）。德國在《聯邦部委共同議事規(guī)程（GGO）》中規(guī)定了立法效果評估，其中的第344節(jié)第2至6段規(guī)定：立法項目需從以下方面說明具體的立法效果：一是對公共財政的影響；二是是否納入財政計劃中；三是開支的增加/收入的減少；四是對各州和地方財政的影響；五是經濟，特別是中小型企業(yè)的成本；六是對消費者的影響；七是對個別價格和價格水平的影響；八是成效監(jiān)督（“評估附加條款”）。德國聯邦內務部在20012002年頒布了三套指導性文案，分別是《立法效果評估手冊》、《立法效果評估入門》以及《立法效果評估的實踐測試》，以推廣立法效果的評估方法。上述指導性文案中提供的方法，有助于為部門起草法案提供指導性幫助，但沒有規(guī)定必須使用某種特定的方法。美國：行政立法后評估制度（review of existing regulations）是在近年內逐步建立起來的。1980年的《靈活規(guī)制法》（RFA）要求聯邦各部門要“對大量小企業(yè)產生重大的經濟影響的”規(guī)章進行定期的評估；1992年布什總統要求聯邦部門評估其現存的所有規(guī)章并命令新的規(guī)章發(fā)布前的90天的延緩期；1993年，克林頓總統發(fā)布第12886號行政命令，要求聯邦各行政部門對現存規(guī)章進行評估以保證規(guī)章的及時性、兼容性、有效性以及減少不必要的規(guī)制負擔。通過十幾年的實踐，美國無論在聯邦層面還是州的層面都逐漸完善了行政立法后評估制度并取得了一定的實效。日本：根據評估對象與內容的不同，行政評價（評估）可分為三個層次:第一層次是在整個政策體系中處于較低層次的事業(yè)評價；第二層次是政策評價；第三層次是綜合前兩者實行的綜合行政評價。事業(yè)評價，是對行政機關實施的每一項措施（具有共同目的的行政活動）進行總結，對其從事的事業(yè)、項目等進行評估，以考察行政機關措施目標實現的程度。政策評價是“政策決定后經過一定的期限，依照提供資助解決問題的多樣化信息，從資助修改和完善政策的角度，就有關特定的項目，從各角度對該題目有關政策的效果的發(fā)展狀況深入分析，把握有關政策中存在的問題，同時，對其原因等進行評估?！毙姓C合評價是以上二者的綜合，即不僅涉及到行政項目、措施的評估，還包括項目、措施涉及到的政策的評估。根據2002年4月開始實施的《行政機構實施評估政策有關的法律》（簡稱《政策評估法》）的規(guī)定，政策評估主要是政府法律與規(guī)章中規(guī)定有關行業(yè)、部門行政管理和發(fā)展方案的政策措施。如文部科學省的政策評估中，就進行了“實施有關規(guī)章制度的評估”，“在文部科學省，從2004年度開始在新的法令基礎上新設規(guī)章和廢除舊的規(guī)章制度，以社會影響大的為對象，就有關規(guī)章制度的必要性、有利條件、費用等試行評估。”因此，政策評估和行政綜合評估中都涉及到政府行政立法的評估。在政策評估與綜合評估中，政府的行政立法統稱之為“行政規(guī)章”，一般來講，在獨立的政策評估中，行政立法即規(guī)章是評估的主要對象；在行政綜合評估中，是先涉及行政事業(yè)評估，其次就事業(yè)評估涉及到的規(guī)章進行評估。因此，立法評估是政策評估與綜合評估的重要內容或中心內容。（三）地方立法后評估制度在我國已有探索實踐關于地方立法后評估制度，一些地方已經進行了有益的探索和嘗試。如2006年河北省政府推行政府立法的“后評估制度”，對2005年12月31日前公布的政府規(guī)章和規(guī)范性文件進行全面評估，由制定機關和實施機關及時收集分析各方面的反映，認真總結施行情況，對其中不解決實際問題的進行修訂或廢止。2006年底，深圳市人大常委會主任會議決定對《深圳經濟特區(qū)檔案與文件收集利用條例》進行評估，成立由一位市人大副主任為組長的評估工作組，集納市人大法委、市政府法制辦、市檔案局等各方力量，通過執(zhí)法部門評估、專題調研、人大代表參與以及專家評估的方法開展工作。評估內容既包括法規(guī)實施的績效分析，比如所取得的社會和經濟效益，又包括法規(guī)中主要制度設計和技術規(guī)范是否需要進一步完善。評估結果將向市人大常委會議作出報告。山東、北京、甘肅、云南、福建、浙江、海南、四川等省市人大，也都陸續(xù)開展了地方法規(guī)的立法后評估工作。本市人大于2005年8月，對2003年開始實施的《上海市歷史文化區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》進行評估。評估主要涉及兩方面內容：一是法規(guī)實施的效果，包括行政執(zhí)法、配套性文件的制定等情況以及法規(guī)實施所取得的社會和經濟效益；二是法規(guī)中各項制度設計和程序是否需要進一步完善。這是上海市人大自1979年依法行使地方立法權以來，首次對地方性法規(guī)進行立法后評估。在環(huán)保領域，市人大也先后開展了四次“立法后評估”。國內外已有的立法后評估制度設計與實踐，為我們判斷這項制度的可能性，無疑是給了正面的評價和肯定的結論。二、地方立法后評估制度的法理基礎與功能定位建立地方立法后評估制度，有現實的迫切需求。那么，地方立法后評估是否具有法理基礎？其功能有哪些？這是本課題研究首先需要予以回答的。（一）法理基礎作為我國立法體系的重要組成部分，地方立法的完善是貫徹依法治國方略、全面推進依法行政的必要保障，是構建和諧法治社會的必然要求。盡管近年來我國地方立法表現出民主精神增強、立法技術提高、依法立法意識加強、地方立法的領域日趨完善的特征，但仍存在許多問題。立法后評估制度是解決這些問題、不斷完善地方立法制度和體系的一種新探索和新嘗試。同樣，地方立法后評估制度的理論基礎，也是法理學研究的一項新內容。本課題組嘗試著作些粗淺的闡述。穩(wěn)定與僵滯——成文立法永遠的兩難困境如果說自從清末修律開始，中國便逐漸告別了傳統的中華法系的話，那么，從隨后將近一個世紀的中國對外國法律文化與法律制度不遺余力的借鑒和移植來看，當下的中國法律文化更傾向于具有大陸法系的氣質。當談到成文立法與普通法系之普通法的比較與區(qū)別時，這一點尤為明顯。如果說，習慣和判例是建立在人類以往經驗之上的，是法律界精英的產物，其內聚力是以一種分散方式維持的話，成文立法則是由一個最高權力之下的決策中心創(chuàng)制和強加的，它明確地表明未來什么樣的行為將被調整，從而具有強烈的可預見性。關于成文法的功能，可以用貝卡里