【正文】 BOT項目融資中的風險識別與管理一、BOT項目融資及律師的作用(一)BOT項目融資簡介BOT是英文BUILDOPERATETRANSFER39。39。的簡稱，即建設經(jīng)營移交。所謂BOT項目融資，是東道國政府與私營財團的項目公司(在我國主要表現(xiàn)為外商投資)簽訂特許權協(xié)議，由項目公司籌資和建設公共基礎建設項目。項目公司在特許期內擁有、運營和維護該項設施，并通過提供產(chǎn)品或收取服務費用，回收投資、償還貸款并獲取合理利潤。特許期滿后，項目無償移交給東道國政府。BOT項目融資的典型特征就是在減少政府財政負擔的情況下，項目公司的債權人對發(fā)起人無追索權或只有有限追索權。項目靠自身求發(fā)展，今天以未來作擔保，最終移交項目給政府。(二)律師在BOT項目融資中的作用BOT項目融資是一個龐大復雜的體系，從靜態(tài)的法律角度看，它是由一系法律文件組合成的有機整體：由特許權協(xié)議建立項目公司并由所有的輔助合同支持它，對協(xié)議依賴性極大。同時BOT項目融資涉及到諸多利益如政府和項目發(fā)起人、項目公司和債權人等的沖突，甚至出現(xiàn)危機而導致項目的失敗。律師在BOT項目融資中大有作為。律師是談判、簽約、調解的行家里手，律師的積極參與能夠使談判高效有序地進行，使談判達成的協(xié)議合法有效，在沖突發(fā)生時能夠作出妥善的調解安排，從而使BOT項目融資順利進行。作為BOT項目融資參與各方的律師，其作用首先表現(xiàn)為他要向當事人評估項目法律方面(特別是法律文件框架)的可行性，在準確識別項目可能面臨的風險后，律師針對這些風險提出相應的法律聲見，從而幫助有關參與方有的放矢地進行風險管理。二、BOT項目融資中的風險識別和管理BOT項目融資中的風險是指在BOT項目融資的特許、建設、運營、移交四個階段里損失發(fā)生的不確定性，是一種潛在的危險因素；風險識別是指對在BOT項目融資中尚未發(fā)生的、潛在的各種風險進行系統(tǒng)地、連續(xù)地認識和歸類，并分析產(chǎn)生風險事件的原因；風險管理是指BOT項目融資中的參與各方對風險進行識別、分析并在此基礎上有效地處置風險，以最低成本實現(xiàn)最大安全保障的科學管理方法。任何BOT項目融資，絕對的和萬無一失的情況是不存在的，事實情況是風險無處不在、無時不有。對風險加以識別的目的，在于在風險識別的基礎上，按一般的風險分擔原則確定風險由最有能力承擔的一方承擔，并通過對此風險的管理，達到控制、預防風險的目標，從而使BOT項目融資順利實施?？梢姡L險識別是風險管理的前提和基礎，風險管理是風險識別的目的和歸宿。在BOT項目融資的各種角色中，項目發(fā)起人成立的項目公司和東道國政府比較特殊，是特許權協(xié)議的雙方當事人。相比而言，東道國政府比較超脫，行使的是一種戰(zhàn)略控制和監(jiān)督權。項目公司則不然，除了特許商角色之外，它還是融資合同中的借款人，建筑承包合同中的發(fā)包人等等不一而足，這種角色的復雜性決定了它在BOT項目融資中居于特殊地位，在風險管理結構中起著關鍵作用。以項目發(fā)起人和項目公司對風險能否控制為標準，可將風險劃分為系統(tǒng)外風險和系統(tǒng)風險。下面分別闡述這兩大類風險的識別與管理。(一)系統(tǒng)外風險的識別與管理系統(tǒng)外風險又稱不可控制風險，一般是指與東道國宏觀經(jīng)濟環(huán)境有關的、超出發(fā)起人和項目公司控制范圍的風險，其內容包括：1．不可抗力風險不可抗力是指當事人不能預見、不能避免并且不能克服的自然事件和社會事件。不可抗力的一般原理是：遭受不可抗力事件的一方當事人，對于因此而給他方造成損失的賠償責任，可以全部或部分免除。在BOT項目談判中，對不可抗力概念的內涵意見一般較為一致，但對其外延范圍往往分歧較大，尤其是對社會事件的外延爭議最大。我國《涉外經(jīng)濟合同法)第24條概括不可抗力定義為不可抗力事件是指當事人在訂立合同時不能預見，對其后果不能避免的事件。與此同時，該法明確規(guī)定當事人可以在合同中約定不可抗力事件的具體范圍。不可抗力事件造成的損失大致可分為直接損失和間接損失兩種，直接損失是指對項目設施本身造成的損失，間接損失是指項目設施喪失功能而導致的收益損失。(不可抗拒的自然風險即因地震、洪水、臺風、海嘯、雷擊、火山爆發(fā)以及意外事故等引起的風險。這類風險是BOT項目融資參與各方無法控制的。風險管理方法：投保。主要針對直接損失而言，即通過支付保險費把風險轉移給有承擔能力的保險公司或出口信貸機構。保險種類依各國的法律規(guī)定有建筑工程綜合保險、第三方責任保險、工傷事故賠償保險、設備物質運輸保險等。倫敦保險市場還專門為BOT項目設立了保險項目，美國進出口銀行和美國海外私人投資公司也可以提供一定限度的商業(yè)擔保。當然，擔保機構本身通常需要得到政府的某種保證。尋求政府資助和保證。這是針對間接損失而言，是對不能保險或不能以合理成本保險的不可抗力風險的管理方法。有些不可抗力風險無法確定成本，并不能保險或不能按照合理的保險費投保，這往往給BOT項目談判造成障礙，發(fā)起人只愿承擔不保護債權人方面的不可抗力風險，而債權人希望不但風險。這樣，發(fā)起人和債權人往往要求東道國政府提供某種形式的政府資助和擔保，方式之一就是允許發(fā)起人在遭遇不可抗力風險時，可以延長合同期限以補償投融資中尚未回報、償還的部分，延長期限相當于實際遭受這種不可抗力的影響期，前提是此種影響只能適用于特定的一段時間。當然，這種資助不是正式的政府保證，在性質上只是對項目表示支持的一種承諾，這種保證不具有金融擔保性質，不適用于我國《擔保法)的相關規(guī)定。當事人各方協(xié)商分擔。如果尚在貸款償還期間，應當由政府、項目發(fā)起人、債權人三方按照事先約定的比例分擔損失；如果在貸款已經(jīng)償還結束的運營明間，則由政府和項目發(fā)起人按照事先約定的比例分擔損失。(2)戰(zhàn)爭、罷工、革命、內亂等社會風險這些社會風險主要針對東道國政局的穩(wěn)定性而言如何，進行BOT項目融資時，發(fā)起人和債權人要考慮以下幾個問題：①發(fā)生罷工、內亂時，東道國政府對國內局勢是否有絕對的控制權。②爆發(fā)戰(zhàn)爭的可能性，例如在兩伊戰(zhàn)爭中，許多石油化工項目不得不被迫取消或廢棄，其中一個項目是投資45億美元的伊朗霍梅尼石油化212212廠，在伊拉克的連續(xù)空襲下前功盡棄，日本的三菱銀行為此損失了10億美元。．③政權更迭的可能性以及更迭后新政府會不會繼承前政府對項目融資的各項承諾等，比如美國的一家電力工程公司(ENRON)在印度馬哈拉施特拉邦(以下稱馬邦)承接的一個項目就是一個后任政府不認帳的例子：1995年8月，印度的一家國有公司和馬邦現(xiàn)政府取消了前政府與美國電力工程公司簽訂的耗資28億美元的發(fā)電廠建設項目合同，其理由是這個項目的簽訂違背了馬邦的利益，損傷了馬邦人民的自尊心，是愚蠢的行為。印度的這家國有公司還堅持，美國的那家電力公司在當初與馬邦前政府簽訂項目協(xié)定時缺少公開和透明度。最后，這家美國電力公司不得不再與馬邦現(xiàn)政府達成一項新的折衷方案。風險管理方法：投保。向有關國家和保險公司、出口信貸機構、多邊投資擔保機構等投保，轉移風險。明確界定不可抗力的外延范圍。比如中國華能國際電力公司與美國數(shù)億美元的幾個發(fā)電廠項目的談判中，美方將革命、內亂等列入不可抗力條款，后經(jīng)中方律師據(jù)理力爭，該條款從合同中刪除。此后不久發(fā)生1989年的政治風波，美方借故撤走技術人員，致使華能公司面臨重大損失。在這種情況下，中方律師以合同中根本沒有社會原因造成不可抗力的條款向美方提出嚴正交涉，迫于法律威懾力，美方很快派回工作人員。盡可能準確預測新政府首腦的人選及其對項目協(xié)議履行的態(tài)度。2．國有化風險系指東道國政府通過有關法令對原屬項目公司的財產(chǎn)和權益，全部或部分沒收或征用的一種法律措施。該類風險分為以下兩種：①直接的、快速的國有化風險，這也是我們通常所說的一種，例如在1990年伊拉克入侵科威特的海灣戰(zhàn)爭中，伊政府宣布沒收對伊拉克抱敵意的國家在伊拉克的資產(chǎn)，致使100多個國家的金額達45億美元的項目資產(chǎn)被收歸國有，其中日本損失最為慘重，達30多億美元。②間接的、緩慢的國有化風險，導致該種風險的原因是東道國政府的增加稅賦、拒絕更新或續(xù)發(fā)許可證以及不允許進出口等方式。比如，泰國有這樣一個例子：泰國高速公路管理機構曾迫使曼谷的一家有日本建筑公司參股的高速公路有限公司在曼谷開辟一條收費公路，后來雙方在收費問題上存在嚴重分歧。為了使這條私人參與建設的高速公路民族化，泰政府決定保持對所開發(fā)的基礎設施的控制權。最后該公司不得不出售其所擁有的65％股份給泰國投資者。這實際上把日本建筑公司排斥出泰國基礎設施建筑市場。再比如，加拿大政府為了限制外國資本對自然資源的投資，修改了外資利用政策，公布了新的國家能源政策，政府在其后的一年內，先是對外國投資者增加稅收，接著又買斷了外國投資者的投資，致使1000多億美元的能源項目被取消，500億美元的項目被擱置，這實際上是一種間接的、緩慢的國有化形式。另有一些國有化的前兆也應引起注意，比如扎伊爾、津巴布韋等非洲國家在實施國有化前曾成立專門銷售礦產(chǎn)品的政府機構，通過收取銷售代理費謀取利潤。風險的管理方法：投保。股權安排，項目公司的股權由若干國家的投資者擁有，國有化的風險相對降低，或者要求在東道國或其友好國家有影響的強大的私營公司參加到項目融資中來，或者促進多邊機構如世界銀行集團中的國際金融公司參加進來，由其掌握項目的部分產(chǎn)權，強制收購的國有化風險會大大降低。債權安排，也是降低國有化風險的一種有效方法，由多個國家的銀行組成銀團參與BOT項目融資并安排平行貸款，這比只從一個國家的銀行取得貸款資金的還款風險要低，同樣項目所需機械設備從多個國家通過出口信貸機構取得比只從一個國家購買支付價款的風險要低得多。條款安