論憲法的規(guī)范性(已修改)
2025-04-25 01:45 本頁面
【正文】 . . . . .論憲法的規(guī)范性楊陳 20120424 11:18:04 來源：《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第3期 一、問題的緣起 自2001年《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》一書出版以來，規(guī)范憲法學(xué)的學(xué)說與主張日益受到了公法學(xué)界乃至整個法學(xué)界的重視，并形成了許多有益的對話與爭論。這些對話與爭論一方面來自于韓大元教授、范進(jìn)學(xué)教授以及張翔博士所倡導(dǎo)的憲法解釋學(xué)①，（① 憲法解釋學(xué)的基本著作與論文有：韓大元等：《現(xiàn)代憲法解釋基本理論》，中國民主法制出版社，2006年；范進(jìn)學(xué)：《憲法解釋主體論》，載《中國法學(xué)》2004年第6期，《認(rèn)真對待憲法解釋》，山東人民出版社，2004年，等等；張翔：《憲法學(xué)為什么要以憲法文本為中心？》，載《浙江學(xué)刊》2006年第3期，《祛魅與自足：政治理論對憲法解釋的影響與限度》，載《政法論壇》2007年第3期，等等。規(guī)范憲法學(xué)與憲法解釋學(xué)的互動與對話見：韓大元、林來梵、鄭磊：《憲法解釋學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的對話》，載《浙江學(xué)刊》2008年第4期；鄭磊：《憲法學(xué)方法論的開放性》，載《浙江學(xué)刊》2009年第2期，等等。）在這一方面，兩類學(xué)說之間相似之點遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于分歧之處，即便是明確的對規(guī)范憲法學(xué)提出質(zhì)疑的范進(jìn)學(xué)教授，其觀點也不過是認(rèn)為，規(guī)范憲法學(xué)由于其過于孤高之品格，很容易脫離具體的司法實踐，而真正的憲法解釋學(xué)必須以法官為中心展開，方能有裨于法治建設(shè)之時代任務(wù)［1］。從整個學(xué)科分化的趨勢來看，這樣的爭論只不過是家族內(nèi)部的爭論，盡管當(dāng)事人會覺得自身之學(xué)說與對方有重大之不同，但卻被一些研究者一無例外地歸入同一流派。［2］ 與規(guī)范憲法學(xué)與憲法解釋學(xué)之間的相互補益不同，以陳端洪以及高全喜兩位教授為代表的政治憲法學(xué)②，（②政治憲法學(xué)的主要著作與論文有，陳端洪：《憲制與主權(quán)》，法制出版社，2007年；《制憲權(quán)與根本法》，法制出版社，2010年。等等；高全喜：《現(xiàn)代政制五論》，法律出版社，2008年；《從非常政治到日常政治》，法制出版社，2009年。等等。一般認(rèn)為強(qiáng)世功教授也屬于政治憲法學(xué)之陣營，但其并未對此評價作出公開的回應(yīng)，因此在此并不討論強(qiáng)氏之觀點。）卻試圖從根本上動搖規(guī)范主義憲法學(xué)存在之基礎(chǔ)。盡管高全喜教授一再聲稱其觀點與陳端洪教授相去甚遠(yuǎn)，在價值取向上反倒與規(guī)范憲法學(xué)相去甚近，［3］但這兩位教授卻不約而同的認(rèn)為規(guī)范憲法學(xué)過于“幼稚”。之所以說其幼稚，陳端洪教授的指責(zé)在于規(guī)范憲法學(xué)缺乏足夠的政治敏銳性，難于發(fā)現(xiàn)憲法條文背后“活生生的”社會生活，這就導(dǎo)致了規(guī)范憲法學(xué)一方面過于堅持自己不切實際的價值取向，另一方面又太過拘泥于憲法文本中的權(quán)利條款而不能自拔；［4］310316高全喜教授的批評則在于，對權(quán)利話語的堅持固然無可厚非，但由于規(guī)范憲法學(xué)過于強(qiáng)調(diào)其學(xué)科的自足性（autonomy），這使得規(guī)范憲法學(xué)難以用一種更為開闊的視野去探究今天這樣一種政治法律體制的前世今生，更遑論預(yù)知其未來走向并對之加以積極的影響。［5］ 對于這樣的指責(zé)，規(guī)范憲法學(xué)有必要對其做出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，這倒不是說規(guī)范憲法學(xué)有必要在政治憲法學(xué)面前證實其自身的成熟性。規(guī)范憲法學(xué)之所以要認(rèn)真對待政治憲法學(xué)的批評，是因為在政治憲法學(xué)背后有著一種根深蒂固的思維模式作為其結(jié)構(gòu)性前提。在這種思維模式中，法律只不過是作為一種被給定的表象，真正起作用的是其背后的某些決定性的因素，盡管這些決定性因素在迄今為止的學(xué)說史中顯得紛繁復(fù)雜、莫衷一是，比如說“主權(quán)者的命令”、“社會連帶關(guān)系”、又或者是某種難于辨明的歷史規(guī)律。 這樣一種思維模式之所以被普遍接受，以至于幾乎成了一種自然的心理傾向，是因為這種思維模式是社會生活的經(jīng)驗表象的直接反映。僅從經(jīng)驗而言，這樣的認(rèn)識幾乎不會有錯，也絕少有例外，因為法律在經(jīng)驗上并非是自足的，如果不將之當(dāng)作具體的社會生活條件的后果，也至少得將之當(dāng)作某個具體的意志的結(jié)果，即便在法律實證主義內(nèi)部也大多認(rèn)為法律的權(quán)威（authority）來源于某個外在的權(quán)威。而規(guī)范憲法學(xué)所持的觀點卻與這種明智的觀點截然相反，規(guī)范憲法強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威內(nèi)在于法律本身，不過這種觀點在當(dāng)前即便不被當(dāng)作唯心主義，也很難逃脫迂腐的評價。因此如何面對這種因為具有了經(jīng)驗的直接性從而有了最大普遍性的心理傾向就成了規(guī)范憲法學(xué)論證其自身的正當(dāng)性的最為關(guān)鍵的問題?！ 《ⅰ皯?yīng)然”與“實然”之間：規(guī)范憲法學(xué)的方法論 向來以規(guī)范憲法學(xué)為其對手的陳端洪教授，在其新著《制憲權(quán)與根本法》的開篇就猛烈地攻擊規(guī)范憲法學(xué)，稱其“沒用勇氣面對根本的和真實的憲法問題，既拒絕向下，也害怕向上，而停留在語義、邏輯、故事的溫柔之鄉(xiāng)。向下和向上的空間隱喻，分別指的是觀察權(quán)力具體運作和公民行動的社會科學(xué)方法與思考原則問題的政治哲學(xué)方法”［4］4。如果陳端洪教授的這種指控得以坐實，那么規(guī)范憲法學(xué)就會因為缺乏方法論意識而徹底喪失作
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