【正文】 上市公司收購法律問題探析內(nèi)容提要上市公司收購是指通過購買一家上市公司的股份以獲得其控制權(quán)的法律行為。上市公司收購是一個關(guān)系證券市場秩序的經(jīng)濟行為。其中涉及的法律問題復雜而且重要。本文試圖分析上市公司收購中的基本法律問題及實踐中的問題。文章分五部分：第一部分通過對上市公司收購與公司兼并、合并等概念的比較，討論和提出上市公司的概念和特征；第二部分分析了上市公司要約收購的有關(guān)問題；第三部分分析了協(xié)議收購的有關(guān)問題：第四部分結(jié)合國外立法例探討反收購的有關(guān)部門問題，并就我國上市公司收購立法的完善提出了作者的觀點?！　￡P(guān)鍵詞：上市公司要約收購協(xié)議收購反收購　　目錄　　中文摘要　　英文摘要　　引言　　第一章上市公司收購概述　　第一節(jié)上市公司收購的概念、法律性質(zhì)和分類　　一、上市公司收購概念辯析　　二、上市公司收購的法律性質(zhì)　　三、上市公司收購的分類　　第二節(jié)上市公司收購的基本原則　　一、股東平等待遇原則　　二、信息披露原則　　三、保護中小股東利益原則　　第二章上市公司要約收購　　第一節(jié)概述　　一、收購要約的構(gòu)成要素　　二、收購要約公布的一般要求　　三、收購要約的期間　　四、收購要約的變更與撤銷　　五、收購要約的承諾　　第二節(jié)要約完成后的法律規(guī)制　　一、要約收購失敗的法律規(guī)制　　二、要約收購成功后的法律規(guī)制　　第三章上市公司協(xié)議收購　　第一節(jié)概述　　第二節(jié)目前上市公司協(xié)議收購中存在的問題　　第三節(jié)我國上市公司協(xié)議收購立法的建議　　第四章上市公司收購中的反收購　　第一節(jié)上市公司反收購概述　　一、關(guān)于公司的社會責任　　二、關(guān)于股份的自由轉(zhuǎn)讓　　三、關(guān)于反收購決定權(quán)的歸屬　　四、關(guān)于公司收購的價值評判　　第二節(jié)上市公司反收購規(guī)制的立法參考　　一、英國　　二、美國　　三、對英美兩國上市公司反收購規(guī)制的評價　　第三節(jié)對我國上市公司反收購實踐與立法的思考　　一、對我國上市公司反收購實踐的反思　　二、對我國《公司法》中上市公司反收購相關(guān)規(guī)定的評析　　三、對我國反收購立法的幾點建議　　主要參考文獻　　引言　　公司資本自由流動，是市場經(jīng)濟存在并正常運行的必要條件之一。既然如此，公司之前的收購與兼并就必然成為一種經(jīng)常性的現(xiàn)象。另外，資本的證券化也使得公司收購活動可以越過目標公司經(jīng)營層而直接同公司股東進行交易，證券市場的日益規(guī)范與完善也為活躍公司收購活動起到不可或缺的作用。西方市場經(jīng)濟發(fā)達國家如美、法、德、日等國，兼并與收購活動自19世紀以來歷經(jīng)五次兼并浪潮，近年來更是進行得如火如荼，規(guī)模更大，范圍更廣，跨國購并風起云涌。據(jù)統(tǒng)計，1999年美國公司購并案件1241件，總額達10726億美元，%.相形之下，我國公司購并則起步較晚。1989年12月9日，國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行條例》，在適用上沒有嚴格限制，且重在規(guī)范兼并，與本文論述的收購行為相去甚遠。1999年第九屆全國人大常委會通過并于當年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》，在總結(jié)《股票交易暫行條例》中有關(guān)上市公司收購的基礎(chǔ)上，于第四章專門規(guī)定了上市公司收購，兩者相比，盡管后者較前者有較大的完善，但也存在范圍界定模糊不清、概念混淆的問題，而且過于抽象，具體操作性差。本文先探討上市公司收購的概念，界定其本質(zhì)特征，結(jié)合中外立法例闡述了對上市公司收購的簡要評析，具體對要約收購、協(xié)議收購和反收購進行了較為深入的探討，就我國上市公司收購立法的完善提出了一些建議。　　第一章上市公司收購概述　　第一節(jié)上市公司收購的概念、法律性質(zhì)和分類　　一、上市公司收購概念辯析　　　　上市公司收購，是指為取得或鞏固對某一上市公司的控制權(quán)，而大量購買該公司發(fā)行在外的股份的法律行為。這種法律行為具有以下幾個特征：　?。?）上市公司收購不需要經(jīng)過目標公司經(jīng)營者的同意。　　上市公司收購的主體是收購者（包括法人和自然人）和目標公司股東，目標公司的經(jīng)營者不是收購任何一方的當事人。收購者進行收購，只需與目標公司股東達成協(xié)議即可，無需征得目標公司經(jīng)營者的同意。這是上市公司收購區(qū)別于其他并購形式的重要特征之一。　?。?）上市公司收購的標的是目標公司發(fā)行在外的股份?！　∩鲜泄臼召彶⒉皇侵苯淤徺I目標公司的資產(chǎn)，或以目標公司本身為交易對象實施吸收合并，而是在企業(yè)資產(chǎn)完全證券化的條件下，通過收購目標公司的股份來獲取目標公司的控制權(quán)。因而公司收購是一種更為市場化的法律行為。在一個良性運作的股票上，證券化的公司資產(chǎn)的價值會通過不斷變動的股票價格得到持續(xù)不斷的評估，從企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中因人為評估的主觀性和偶然性而出現(xiàn)的不應(yīng)有的低價流失和高價虛增資產(chǎn)價值的弊端在上市公司收購中能得以克服和避免。而且收購方可以通過調(diào)整持股量來達到不同程度控股的目的，相對于其他交易方式而言，這種收購方式顯得更為靈活。①　?。?）上市公司收購的目的為是了獲取目標公司的控制權(quán)。②　　上市公司收購的目的不是為了轉(zhuǎn)售公司的股份謀利，也不象一般的投資者那樣是為了獲得公司的股息、紅利或通過證券交易來賺取差價，上市公司收購的根本目的是要獲取目標公司的控制權(quán)。由于股東對公司的控制是通過在股東大會上行使投票權(quán)來實現(xiàn)的，因而一個股東能否真正實現(xiàn)他對公司的控制權(quán)取決于他所掌握的股東大會的投票權(quán)能否左右公司董事會的人選。而投票權(quán)和股份是不可分離的，無論是大陸法系還是英美法系都認為投票權(quán)依附于股份而存在，并嚴禁二者的分離。因此，“一個想獲得股東大會投票的人必須擁有該公司的股份。而擁有股份達到一定數(shù)量才可以獲得公司的控制權(quán)?！鄙鲜泄臼召従褪沁@樣一種通過購買一個公司一定數(shù)量的股份而獲得該公司控制權(quán)的法律行為?！　　　≡谖覈壳暗馁Y產(chǎn)經(jīng)營和重組中，企業(yè)之間的兼并、合并、收購、并購等詞語頻頻出現(xiàn)。但這些詞語間的相互關(guān)系及其確切含義未必每個使用者都十分清楚。弄清上市公司收購與這些相關(guān)詞語的關(guān)系對明確本文的研究對象至關(guān)重要?！　。?）上市公司收購與合并　　根據(jù)我國《公司法》第184條的規(guī)定，公司合并有吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。如果一個公司吸收其他公司而被吸收的公司解散則為吸收合并，如果二個以上的公司合并設(shè)立一個新的公司而合并各方解散則為新設(shè)合并。上市公司收購雖以取得目標公司的控制權(quán)為目的，但也有可能導致公司合并。根據(jù)我國《證券法》第92條的規(guī)定，如果收購方通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得取被收購公司的股票并將該公司撤銷的，則屬于公司合并（吸收合并），被撤銷公司的原有股票，由收購人依法更換。另外，我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司合并或分立應(yīng)當由公司的股東會作出決議，①而持有公司10％以上股份的股東可隨時請求召開臨時股東大會。因此，收購方如果想與目標公司合并，那么其可以在通過收購成為目標公司的控股股東之后憑借其控股地位提議召開臨時股東大會，并促使合并在目標公司股東大會上獲得批準。因此，上市公司收購常常是收購方在合并之前為促進合并的最終實現(xiàn)而采取的一種變通措施。　　盡管上市公司收購與公司合并具有上述聯(lián)系，但二者畢竟是兩種不同的法律行為，主要表現(xiàn)在：　?、俜珊蠊煌Ｉ鲜泄臼召徶皇鞘召從繕斯镜墓煞?，收購者的意圖是成為目標公司的控制股東，因此收購一般而言并不會導致目標公司法人資格的消滅。而公司合并是兩個或兩個以上的公司依法變更某一個公司的法律行為，其中至少有一個公司會因合并失去法人資格?！　、谥黧w不同。上市公司收購的主體是收購者與目標公司的股東。因此，進行公司收購不必與目標公司經(jīng)營者協(xié)商，也不必獲得目標公司股東大會的批準，收購方只需與目標公司股東達成協(xié)議即可。收購者既可以是法人，也可以是自然人。而公司合并的主體則為兩個以上獨立的法人，進行公司合并必須事先與對方公司經(jīng)營者協(xié)商，達成合并協(xié)議，且該合并協(xié)議根據(jù)我國《公司法》第182條，須獲各方股東大會的決議通過?！　、蹖鶆?wù)的承擔責任不同。在上市公司收購中，收購方作為目標公司的股東，對目標公司的原有債權(quán)債務(wù)僅以其控股比例承擔。而在公司合并中，合并各方的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由合并后存續(xù)的公司或新設(shè)公司承擔。①（2）上市公司收購與兼并　　我國的規(guī)范性文件中第一次出現(xiàn)兼并是在1989年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》中，即“本辦法所稱兼并，是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人主體的一種行為。不通過購買辦法實行的企業(yè)之間的合并，不屬于本辦法規(guī)范的范圍。該”辦法“同時又規(guī)定了承擔債務(wù)式、購買式、吸收股份式和控制控股式等四種兼并形式。1996年8月20日財政部印發(fā)的《企業(yè)兼并有關(guān)財務(wù)問題的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：”本辦法所稱‘兼并’，是指一個企業(yè)通過購買等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其失去法人資格或雖然保留法人資格但變更投資主體的一種行為?！斑@條規(guī)定與前面的那條規(guī)定相比，雖然用詞上略有不同，但實質(zhì)內(nèi)容基本上一致。因此，我國規(guī)范性文件中所指的”兼并“實際上被劃分為兩種。一種是被兼并企業(yè)喪失法律人格，另一種是被兼并企業(yè)并不喪失法律人格，只不過投資主體發(fā)行了變更。兼并一種實際上就是我國《公司法》中的吸收合并。而后一種又可以區(qū)分為兼并方取得了被兼并方的控制權(quán)和沒有取得被兼并方的控制權(quán)兩種情況。第一種情況本質(zhì)是一種收購行為，如果兼并方取得了被兼并方的控制權(quán)且被兼并的企業(yè)是上市公司，那么收購都是兼并的具體形式，包含在兼并的含義之中，至于新設(shè)合并，本文認為既不屬于兼并，也和收購沒有什么交叉關(guān)系?！　。?）上市公司收購與并購　　并購是合并、兼并和收購的合稱，在弄清了上市公司收購與合并、兼并的關(guān)系之后，并購這一概念的關(guān)系也就十分明確了，在此不再贅述?！　《⑸鲜泄臼召彽姆尚再|(zhì)　　上市公司收購就其性質(zhì)而言，實際上是一種股份買賣，是當事人（即收購者與目標公司股東）通過對目標公司股份的買賣而使目標公司控制權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種買賣行為，因此，買賣法的一般規(guī)則應(yīng)同樣適用于上市公司收購。如該種股份買賣合同的達成同樣要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，賣方對所出售的股份與一般買賣合同中的賣方一樣也要承擔瑕疵擔保責任等，但上市公司收購中的股份買賣是一種特殊的買賣，這主要表現(xiàn)為上市公司收購的標的是一種特殊的財產(chǎn)股份。上市公司收購的標的既不是作為法律人格的公司，也不是公司自身所擁有的具體形態(tài)的財產(chǎn)，而是抽象的表示公司資本份額的股份。這是由上市公司收購的目的和股份的性質(zhì)所決定的。上市公司收購直接的和根本的目的是要獲取目標公司的控制權(quán)，進而通過運作被收購的公司來獲取收益，這一目的只能通過收購目標公司股東持有的公司股份的方法來實現(xiàn)。對于這一點，可以從股份的性質(zhì)來解釋。第一，股份從性質(zhì)上來講是股東持有的公司資本的份額，股東對自己的股份享有所有權(quán)，基于這種所有權(quán)，股東對公司享有一系列權(quán)利，總稱為股權(quán)，它包括共益權(quán)和自益權(quán)兩大類。通過前者，股東可以控制公司；通過后者，其可以獲取收益。因此，只要取得了股份的所有權(quán)，上市公司收購的目的就可以達到。第二，上市公司的股份作為股東自己的財產(chǎn)，可以依法自由轉(zhuǎn)讓，無需經(jīng)過被收購公司的同意，這就使得收購者在不經(jīng)目標公司同意的情況下取得其股份成為可能。由上可見，上市公司收購的目的和股份的性質(zhì)決定了上市公司收購只能是一種股份買賣。　　三、上市公司收購的分類　　上市公司收購按不同的標準可以劃分為不同的種類，各種不同的分類有助于我們從不同的角度來認識和把握上市收購的法律特征。　　　　這是根據(jù)公司收購所采用的形式進行的劃分。公開要約收購是指收購者通過某種方式，公司向目標公司的全體股東發(fā)出要約，收購一定數(shù)量目標公司的股份，從而達到控制該公司的目的。這種收購方式主要發(fā)生在目標公司的股權(quán)較為分散，公司的控制權(quán)與股東分離的情況下。協(xié)議收購是指收購者通過私下協(xié)商的形式與目標公司股東達成股權(quán)收購協(xié)議，以達到控制該公司的目的。這種收購多發(fā)生在目標公司股權(quán)收購協(xié)議，以達到控制該公司的目的。這種收購多發(fā)生在目標公司股權(quán)較為集中，尤其是目標公司存在控股股東的情況下。因為在這種情況下，收購者通過與目標公司控股股東協(xié)商受讓控股股東股權(quán)即可獲取對該公司的控制權(quán)?！　∥覈骂C布的《證券法》第78條規(guī)定，上市公司收購可以采取要約收購或協(xié)議收購的方式。本文將在第二章和第三章詳細論述這兩種收購方式?！　　　∵@是以收購者收購目標公司股份的數(shù)量為標準進行的劃分。部分要約收購和全面要約收購都要向目標公司的全體股東發(fā)出要約，但前者中收購者計劃收購的是占目標公司股份總數(shù)一定比例的股份。在受要約人承諾售出的股份數(shù)量超過收購人計劃購買數(shù)量時，收購者對受要約人的應(yīng)約股份必須按比例接納；后者中收購者計劃收購的是目標公司的全部股份，收購者可以自愿進行全面要約收購，也可能因收購目標公司股份達一定比例而有義務(wù)作出全面收購的要約。　　　　這是根據(jù)目標公司經(jīng)營者與收購者的合作態(tài)度進行的劃分。友好收購是得到了目標公司經(jīng)營者合作的收購。收購者往往在事前已經(jīng)征得了目標公司經(jīng)營者的同意，使其與收購者密切合作，積極勸導本公司的股東向收購者出售股份。敵意收購是指目標公司經(jīng)營者拒絕與收購者合作的收購。敵意收購中目標公司經(jīng)營者經(jīng)常采取反收購措施來阻礙收購的順利完成。無論是友好收購還是敵意收購，目標公司的經(jīng)營者作為獨立的利益主體在收購中往往都有自己特殊的利益需求，因而他們在與收購者的合作或?qū)怪杏锌赡転榱俗约旱乃嚼鴵p害廣大股東的合法權(quán)益。因此如何對此加以防范，即如何規(guī)定目標公司經(jīng)營者在收購中的法律地位便成為各國收購立法必須面臨和解決的一個重大問題?！　　　∵@是以收購是否構(gòu)成法定義務(wù)為標準所作的劃分。自愿收購是收購人自主自愿進行的收購；強制收購是在大股東持有某一公司的股份達到一定比