創(chuàng)業(yè)板研討會(huì)：法律實(shí)務(wù)問(wèn)題(已修改)
2025-04-08 01:20 本頁(yè)面
【正文】 創(chuàng)業(yè)板重點(diǎn)法律問(wèn)題研討會(huì)簡(jiǎn)報(bào)時(shí)間：2009 年 6 月 4 日、7 月 1 日、7 月 4 日 地點(diǎn)：深圳、北京、上海 參會(huì)人員：律師事務(wù)所、保薦機(jī)構(gòu)、創(chuàng)投機(jī)構(gòu)專業(yè)人士深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)企業(yè)培訓(xùn)中心從 2009 年 5 月份起舉辦“創(chuàng)業(yè)板專題系列研討會(huì)”， 邀請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)專業(yè)人士針對(duì)創(chuàng)業(yè)板發(fā)行審核中關(guān)注的重點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行了深入探討和研究， 共同提出問(wèn)題、分析問(wèn)題、提出解決問(wèn)題的意見(jiàn)和建議。“創(chuàng)業(yè)板專題系列研討會(huì)”之“創(chuàng)業(yè)板重點(diǎn)法律問(wèn)題研討會(huì)”分別于 2009 年 6 月－7 月 在深圳、北京、上海各舉辦一期，證券律師、保薦與創(chuàng)投機(jī)構(gòu)代表共 300 多人參加了研討。 現(xiàn)將研討的重點(diǎn)內(nèi)容整理如下。一、創(chuàng)新型企業(yè)控股股東、實(shí)際控制人規(guī)范問(wèn)題及審核要求探討（一）對(duì)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第二十六條規(guī)定的探討“重大違法行為”的范圍界定不明確，實(shí)踐操作中中介機(jī)構(gòu)難于把握此項(xiàng)盡職調(diào)查的 廣度和深度，最終可能將構(gòu)成影響企業(yè)申請(qǐng)創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市進(jìn)程的重要因素之一。這一問(wèn)題是實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議的問(wèn)題，目前尚無(wú)統(tǒng)一說(shuō)法。與會(huì)律師有認(rèn)為，變相公 開(kāi)發(fā)行股份行為可以認(rèn)定為重大違法行為；違反環(huán)保、稅務(wù)法律法規(guī)的行為可以認(rèn)定為損害 社會(huì)公共利益。另外，公共利益的界定應(yīng)當(dāng)慎重，不能把所有違反工商、稅務(wù)、海關(guān)、土地、 房產(chǎn)相關(guān)規(guī)定的違法行為都界定為損害公共利益。有代表認(rèn)為，怎么界定不存在損害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的重大違法行為，希 望中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)較清晰的適用性意見(jiàn)，以使保薦機(jī)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)中可以統(tǒng)一掌握。從淵源上講，第 26 條源于《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》第 25 條內(nèi)容。在適 用中，中介機(jī)構(gòu)是否要對(duì)控股股東和實(shí)際控制人在 36 個(gè)月內(nèi)是否存在“違反工商、稅收、土 地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行核查，是否需 要請(qǐng)求工商、稅收、土地、環(huán)保等部門(mén)就控股股東和實(shí)際控制人是否違法情況出具相關(guān)證明， 值得商榷。12 / 12對(duì)此，建議中國(guó)證監(jiān)會(huì)盡快出臺(tái)關(guān)于第 26 條的理解與適用意見(jiàn)。（二）關(guān)于共同控制人問(wèn)題的探討相關(guān)案例：某企業(yè)是多個(gè)合作者共同成立的，在發(fā)展過(guò)程中，其采用同樣的業(yè)務(wù)在不同 地域設(shè)置不同的公司。在不同的公司里面，各股東根據(jù)其在公司實(shí)際貢獻(xiàn)大小分配不同的股 份。后選擇一家作為上市主體，為避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，將同樣業(yè)務(wù)整合在一個(gè)主體中，并對(duì)這些 公司進(jìn)行一系列整合。整合完成后，在擬上市主體的股權(quán)結(jié)構(gòu)里，第一大股東變成第二大股 東。此時(shí)，要主張企業(yè)存在共同控制人，依據(jù)證監(jiān)會(huì)現(xiàn)行規(guī)則存在障礙。問(wèn)題探討：上述案例是否可以認(rèn)定共同控制人。在共同控制情形下，審核同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候，是否構(gòu)成共同控制人的任一股東在其他公 司存在類似業(yè)務(wù)，都構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)此問(wèn)題，有律師認(rèn)為，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)條款創(chuàng)業(yè)板與主板是一致的，實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)包括共 同實(shí)際控制人，共同實(shí)際控制人只是實(shí)際控制人中的一種情形。所以，所有共同實(shí)際控制人 都應(yīng)當(dāng)在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)范圍之內(nèi)。（三）關(guān)于控股股東與實(shí)際控制人界定的探討對(duì)控股股東范圍拓展的探討 依據(jù)公司法規(guī)定，控股股東包括出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的 股東。因此，如果股東之間簽署了或者存在表決權(quán)代理、表決權(quán)信托等類似安排，足以使股 東所擁有的表決權(quán)比例結(jié)構(gòu)與股東持股結(jié)構(gòu)不一致，且能夠?qū)蓶|會(huì)產(chǎn)生重大影響，則此時(shí) 如果嚴(yán)格依據(jù)公司法規(guī)定，此股東不能被界定為控股股東，此時(shí)可能遺漏一部分對(duì)公司的股 東會(huì)和股東大會(huì)決議具有控制性影響力的股東的監(jiān)管。因此，對(duì)于這類股東，有必要界定為 控股股東。對(duì)創(chuàng)業(yè)板企業(yè)實(shí)際控制人認(rèn)定的探討1）有律師認(rèn)為：實(shí)際控制可能是兩個(gè)層面，即股權(quán)層面的控制和實(shí)質(zhì)上對(duì)決策權(quán)的控制。 借鑒國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和中國(guó)新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則可以對(duì)實(shí)際控制有一個(gè)很明確的定義：實(shí)際控制對(duì)公司 執(zhí)行等方面一系列重要的影響力，影響公司的資金的流動(dòng)以及戰(zhàn)略發(fā)展方向的定義。在國(guó)家 稅務(wù)總局頒布的《特別納稅調(diào)整實(shí)施辦法（試行）》中，認(rèn)為控制指“在股份、資金、經(jīng)營(yíng)、購(gòu)銷等方面構(gòu)成實(shí)質(zhì)控制”。2）有律師認(rèn)為：公司法第 217 條規(guī)定了雖不是公司股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其 他安排能夠?qū)嶋H支配公司行為的人這一類型實(shí)際控制人，這個(gè)定義揭示了實(shí)際控制人的一個(gè) 重點(diǎn)，即實(shí)際控制人的行為能夠?qū)嶋H支配與決定公司行為。而創(chuàng)新型企業(yè)具有自主創(chuàng)新能力 強(qiáng)，成長(zhǎng)性突出，在技術(shù)經(jīng)營(yíng)模式創(chuàng)新方面表現(xiàn)活躍的特性，因此那些能夠影響與決定創(chuàng)新 型企業(yè)的自主創(chuàng)新能力、成長(zhǎng)性、掌握核心技術(shù)、決定經(jīng)營(yíng)模式創(chuàng)新的人應(yīng)當(dāng)具有對(duì)創(chuàng)新型 企業(yè)的控制性影響能力，這一類人有可能成為創(chuàng)新型企業(yè)的實(shí)際控制人。股權(quán)分散型企業(yè)實(shí)際控制人認(rèn)定的探討 科技型的企業(yè)股權(quán)特點(diǎn)是比較分散，第一大股東持股比例很低，難以通過(guò)股權(quán)對(duì)公司形成強(qiáng)有力的控制，但國(guó)內(nèi)市場(chǎng)又是非?？粗乜毓晒蓶|的能力。因此創(chuàng)業(yè)板實(shí)際控制人認(rèn)定及 規(guī)范問(wèn)題非常突出，這是企業(yè)的性質(zhì)決定的。實(shí)際控制人如何認(rèn)定，可能就出現(xiàn)不同的情況。 有以下幾個(gè)問(wèn)題：第一、創(chuàng)業(yè)板公司是否一定存在或者一定要有實(shí)際控制人？在股權(quán)相對(duì)平均的情況下， 但是又屬于不同的利益團(tuán)體，雙方在董事會(huì)的席位是相同的，在這種情況下，哪一位是實(shí)際 控制人很難認(rèn)定。第二、家族式的怎么來(lái)認(rèn)定？若持有股份的兄弟之間存在矛盾糾紛，兄弟二人是否仍可 認(rèn)定為實(shí)際控制人？另外一個(gè)例子，家族成員內(nèi)部股份轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致大股東變更，比如由父親變 為兒子，是否屬于實(shí)際控制人變更？第三、董事會(huì)的席位和股權(quán)比例不配備，這種情況下如何認(rèn)定控制人？在某個(gè)案例中， 公司的第一大股東在董事會(huì)里面有兩個(gè)董事會(huì)席位，第二大股東有三個(gè)董事席位，董事長(zhǎng)由 第一大股東擔(dān)任。這種情況下，可否認(rèn)定實(shí)際控制人是第一大股東。有律師主張，雖然對(duì)小企業(yè)來(lái)講，控股股東和實(shí)際控制人可能比大企業(yè)有更重大的影響， 但仍然可以不認(rèn)定實(shí)際控制人或控股股東。如果企業(yè)的股權(quán)是相對(duì)分散的，但企業(yè)經(jīng)營(yíng)的非 常優(yōu)秀，而且整個(gè)管理團(tuán)隊(duì)也是持續(xù)了大概五年以上的時(shí)間。這種情況下，只要管理層很長(zhǎng) 的時(shí)間是穩(wěn)定的，這個(gè)企業(yè)也是符合創(chuàng)業(yè)板的上市條件的。（四）關(guān)于證券期貨法律適用意見(jiàn)第 1 號(hào)（實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用）是 否適用于創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)的探討對(duì)此問(wèn)題，與會(huì)律師認(rèn)為，上述規(guī)定主要是針對(duì)主板上市企業(yè)的，是否也應(yīng)當(dāng)適用于創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)目前法律上無(wú)配套規(guī)定，存在爭(zhēng)議，建議監(jiān)管部門(mén)予以明確。（五）關(guān)于實(shí)際管理人變動(dòng)的探討創(chuàng)業(yè)板管理辦法第十三條的立法意圖 證券法第十三條規(guī)定了公司發(fā)行新股需要具備“健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)”，但在長(zhǎng)期實(shí)務(wù)工作中，人們關(guān)注“健全”而忽略“運(yùn)行良好”，因此創(chuàng)業(yè)板管理辦法要求實(shí)際管理 人員不發(fā)生重大變化。未發(fā)生重大變
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