【正文】 二、創(chuàng)新型企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)、無形資產(chǎn)涉及法律問題（一）無形資產(chǎn)出資問題對于無形資產(chǎn)出資作價問題，一方面無形資產(chǎn)如何作價評估比較困難，證明其評估的 合理性也較為困難；另一方面現(xiàn)實中經(jīng)常存在作價過高，從而導(dǎo)致出資不到位的問題。認(rèn)定是否存在損害其他的社會公眾利益的重大的違法行為，主要需評判斷違法行為所涉及的利益。 對于以上行為，有以下處理方式：出現(xiàn)了違法行為，需要糾正。所以在具體實務(wù)操作的時候，中介機構(gòu)還是應(yīng)該有一個審核的判斷。未發(fā)生重大變化的認(rèn)定證監(jiān)會 2002 年頒布的《首次公開發(fā)行股票公司改制重組指導(dǎo)意見》將高管層未變動的標(biāo) 準(zhǔn)界定為“未發(fā)生三分之一以上變動”；同時《證券法》《公司法》中大量的篇幅都規(guī)定了， 只要董事或者管理人發(fā)生了三分之一以上的變化，就是重大事項，需要開股東大會。如果企業(yè)的股權(quán)是相對分散的，但企業(yè)經(jīng)營的非 常優(yōu)秀，而且整個管理團隊也是持續(xù)了大概五年以上的時間。 有以下幾個問題：第一、創(chuàng)業(yè)板公司是否一定存在或者一定要有實際控制人？在股權(quán)相對平均的情況下， 但是又屬于不同的利益團體，雙方在董事會的席位是相同的，在這種情況下，哪一位是實際 控制人很難認(rèn)定。而創(chuàng)新型企業(yè)具有自主創(chuàng)新能力 強，成長性突出，在技術(shù)經(jīng)營模式創(chuàng)新方面表現(xiàn)活躍的特性，因此那些能夠影響與決定創(chuàng)新 型企業(yè)的自主創(chuàng)新能力、成長性、掌握核心技術(shù)、決定經(jīng)營模式創(chuàng)新的人應(yīng)當(dāng)具有對創(chuàng)新型 企業(yè)的控制性影響能力，這一類人有可能成為創(chuàng)新型企業(yè)的實際控制人。對創(chuàng)業(yè)板企業(yè)實際控制人認(rèn)定的探討1）有律師認(rèn)為：實際控制可能是兩個層面，即股權(quán)層面的控制和實質(zhì)上對決策權(quán)的控制。所以，所有共同實際控制人 都應(yīng)當(dāng)在同業(yè)競爭范圍之內(nèi)。此時，要主張企業(yè)存在共同控制人，依據(jù)證監(jiān)會現(xiàn)行規(guī)則存在障礙。（二）關(guān)于共同控制人問題的探討相關(guān)案例：某企業(yè)是多個合作者共同成立的，在發(fā)展過程中，其采用同樣的業(yè)務(wù)在不同 地域設(shè)置不同的公司。有代表認(rèn)為，怎么界定不存在損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的重大違法行為，希 望中國證監(jiān)會出臺較清晰的適用性意見，以使保薦機構(gòu)和中介機構(gòu)在業(yè)務(wù)中可以統(tǒng)一掌握。一、創(chuàng)新型企業(yè)控股股東、實際控制人規(guī)范問題及審核要求探討（一）對《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第二十六條規(guī)定的探討“重大違法行為”的范圍界定不明確，實踐操作中中介機構(gòu)難于把握此項盡職調(diào)查的 廣度和深度，最終可能將構(gòu)成影響企業(yè)申請創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市進程的重要因素之一。創(chuàng)業(yè)板重點法律問題研討會簡報時間：2009 年 6 月 4 日、7 月 1 日、7 月 4 日 地點：深圳、北京、上海 參會人員：律師事務(wù)所、保薦機構(gòu)、創(chuàng)投機構(gòu)專業(yè)人士深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)企業(yè)培訓(xùn)中心從 2009 年 5 月份起舉辦“創(chuàng)業(yè)板專題系列研討會”， 邀請中介機構(gòu)專業(yè)人士針對創(chuàng)業(yè)板發(fā)行審核中關(guān)注的重點、難點問題進行了深入探討和研究， 共同提出問題、分析問題、提出解決問題的意見和建議。這一問題是實踐中存在較大爭議的問題，目前尚無統(tǒng)一說法。從淵源上講，第 26 條源于《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第 25 條內(nèi)容。在不同的公司里面，各股東根據(jù)其在公司實際貢獻大小分配不同的股 份。問題探討：上述案例是否可以認(rèn)定共同控制人。（三）關(guān)于控股股東與實際控制人界定的探討對控股股東范圍拓展的探討 依據(jù)公司法規(guī)定，控股股東包括出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的 股東。 借鑒國際會計準(zhǔn)則和中國新會計準(zhǔn)則可以對實際控制有一個很明確的定義：實際控制對公司 執(zhí)行等方面一系列重要的影響力，影響公司的資金的流動以及戰(zhàn)略發(fā)展方向的定義。股權(quán)分散型企業(yè)實際控制人認(rèn)定的探討 科技型的企業(yè)股權(quán)特點是比較分散，第一大股東持股比例很低，難以通過股權(quán)對公司形成強有力的控制，但國內(nèi)市場又是非?？粗乜毓晒蓶|的能力。第二、家族式的怎么來認(rèn)定？若持有股份的兄弟之間存在矛盾糾紛，兄弟二人是否仍可 認(rèn)定為實際控制人？另外一個例子，家族成員內(nèi)部股份轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致大股東變更，比如由父親變 為兒子，是否屬于實際控制人變更？第三、董事會的席位和股權(quán)比例不配備，這種情況下如何認(rèn)定控制人？在某個案例中， 公司的第一大股東在董事會里面有兩個董事會席位，第二大股東有三個董事席位，董事長由 第一大股東擔(dān)任。這種情況下，只要管理層很長 的時間是穩(wěn)定的，這個企業(yè)也是符合創(chuàng)業(yè)板的上市條件的。所以一 般認(rèn)為是否發(fā)生變動的臨界點是三分之一。（六）實際控制人誠信問題的把握和處理一般可以從以下幾個方面考察實際控制人和控股股東的誠信：考慮公司的歷史沿革，看實際控制人或大股東在對企業(yè)的投資方面是否有出資不到位 的情況，或者是不是有虛假投資，如果有的話，就認(rèn)為在誠信上是存在缺陷的。最近三年一期或者兩年一期，最少是一期不存在損害發(fā) 行人利益的行為，才能認(rèn)為是已經(jīng)糾正了。在中小板的審核方面，實際控制人曾經(jīng)觸犯過刑法的，都不適合做為實際控制人。對此， 是否需要用現(xiàn)金資本補足。關(guān)于出資比例限制問題，目前對主板有無形資產(chǎn)不得超過凈資產(chǎn) 20%的限制，創(chuàng)業(yè)板 暫行辦法未見此類規(guī)定。”因此，如果得到科技部的認(rèn)定，高新技術(shù)投資可以超過注冊資本的 35%。對于這些出資比例超限制的情況，應(yīng)當(dāng)如何掌握和解決。對此問題，有律師主張，可以對專有技術(shù)產(chǎn)權(quán)人相關(guān)情況進行核查，比如核查其開發(fā)過 程資料、開發(fā)成本投入，通過多方面的核查以作到盡職調(diào)查。實踐中，對于無形資產(chǎn)，尤其是非專利技術(shù)，如何認(rèn)定其產(chǎn) 權(quán)變更手續(xù)較困難的，實踐當(dāng)中較難把握。 在實踐中，可以要求權(quán)利人向接受出資的公司出示諸如保密協(xié)議、保密制度、運用該技術(shù)已 經(jīng)取得的產(chǎn)品等證明文件，并以足以證明自己的權(quán)利主體身份為限。關(guān)于著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定相關(guān)特殊問題的討論：依照我國現(xiàn)行法律，著作權(quán)是一項自然產(chǎn)生的權(quán)利，登記不是著作權(quán)取得的必要前提和生效要件。實體權(quán)利的完整性（實質(zhì)要件） 知識產(chǎn)權(quán)出資時，出資主體對該項知識產(chǎn)權(quán)享有完整的合法處分權(quán)，是確保出資人不存在出資不實，接受投資的公司有權(quán)對抗第三人、不存在權(quán)利糾紛或爭議的另一重要前提條件。但該法同時規(guī)定，作者享有職務(wù)作品的著作權(quán)情況下，法 人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。綜上所述，如果自然人用職務(wù)成果以個人名義出資，就有可能被其所在單位提出異議或 者權(quán)利要求，給接受該技術(shù)成果投資的公司帶來諸多麻煩。 另一種情形是合作開發(fā)的技術(shù)成果，該成果歸合作開發(fā)各方共有，一方對該成果的處分，須 經(jīng)過其他各方同意，并且所得收益共享。（三）在申請商標(biāo)、專利權(quán)利取得不確定性問題作為創(chuàng)業(yè)板企業(yè)核心資產(chǎn)的商標(biāo)、專利在上市審核時如果尚處于申請階段，則企業(yè)能否 最終取得相應(yīng)的權(quán)利存在不確定性，存在一定的法律風(fēng)險。公司核心商標(biāo)或?qū)＠V訟過程