【正文】 監(jiān)理工程師考試網(wǎng)上輔導《建設工程合同管理》 — 第三節(jié) 合同擔保 ■ 概念 ◇當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，促使債務人履行債務實現(xiàn)債權的一種制度 ■ 涉及四主體 ◇債權人、債務人、擔保權人、擔保人 ■ 涉及兩合同 ◇主合同（債權債務合同）、從合同（擔保合 同） －原則與方式 原則（四原則） ◇平等 ◇自愿 ◇公平 ◇誠實信用 方式（五方式） ◇保證 ◇抵押 ◇質(zhì)押 ◇留置 ◇定金 保證的概念與分類 不能作保證人的機構 保證合同的內(nèi)容 保證責任與相關規(guī)定 保證的概念和分類 ■ 概念 ◇保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任。 ■ 三方主體 ◇保證人 ◇被保證人（與債務人是同一人） ◇債權人（與保證權人是同一人） 保證的概念與分類 【特別注意】 債務人自己不能做保證人，只能由第三人充當 保證的概念與分類－分類 ■ 一般保證 ◇首先由債務人清償債務，債務人不能清償債務才由保證人代為清償 ■ 連帶保證 ◇無約定或約定不明確時采用 ◇保證人與債務人承擔連帶責任，債權人可以直接要求保證人償還 【注意】 如何 判斷債務人不能清償債務經(jīng)審判仲裁，并強制執(zhí)行仍無法履行債務時才可以認為債務人無法清償債務 【例題多選題】（ 2020 年真題）施工企業(yè)的分公司未經(jīng)授權，為建設單位購買材料付款事宜，向材料供應商提供連帶責任保證。對于該擔保的有效性及可能產(chǎn)生結果的處理，正確的有（ ）。 [答疑編號 2455010201] 【正確答案】 DE 【答案解析】 A 法人的分支機構可以簽署合同，但法律后果由法人即施工單位承擔。所以保證合同有效。 B施工單位的分公司與建設單位之間是連帶保證責任，所以材料供應商既可以要求建設單位承擔責任，也可以要求施工單位的分公司承擔責任，但由于分公司沒有法人資格，所以可要求施工單位承擔責任。參見教材 P P9。 不能作為保證人的機構 ■ 企業(yè)法人的分支機構與職能部門。 分支機構有法人書面授權的除外 ■ 國家機關 使用外國政府或國際組織貸款的 除外 ■ 學校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體 保證合同的內(nèi)容 ■ 被保證的主債權的情況 （種類、數(shù)量、期限等） ■ 保證的內(nèi)容 （范圍、方式、期間等） ■ 其它約定事項 保證責任與相關規(guī)定 ■ 保證的范圍（五類） 包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用 ■ 當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的 應對全部債務承擔責任 ■ 未約定保證期間的 時間為主債務履行期屆滿之日起 6 個月 ■ 主合同變動 應當取得保證人的書面同意 否則保證人不再承擔保證責任 抵押的概念 抵押物 抵押的生效 抵押的效力 抵押權的實現(xiàn) 抵押的概念 ■ 抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人可以將該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 ■ 抵押人可以是債務人，也可以是第三人（可以用自己的財產(chǎn)，也可以用別 人的財產(chǎn)） 抵押物（不動產(chǎn)或價值較大動產(chǎn)） 可作抵押物的財產(chǎn)一般是不動產(chǎn)或價值較大的動產(chǎn) ■ 可作抵押物的財產(chǎn) ◇所擁有的房屋和其它地上定著物 ◇所擁有的機器、交通運輸工具和其它財產(chǎn) ◇有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物 ◇有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn) ◇承包并經(jīng)發(fā)包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用權 ◇其它 抵押物－禁止抵押的財產(chǎn) ◇土地所有權 ◇耕地、宅基地、自留地等集 體所有的土地使用權 ◇公益為目的的事業(yè)單位和社會公益設施 ◇所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn) ◇查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn) ◇其它依法不得抵押的財產(chǎn) 抵押的生效（兩大類） ■ 自登記之日起生效（必須登記，否則無效） ◇土地使用權、房地產(chǎn) ◇林木 ◇航空器、船舶、車輛 ■ 自合同簽訂之日起生效（有無登記均生效） ◇其它財產(chǎn)，可自愿辦理登記 【例題單選題】（ 2020 年真題）監(jiān)理公司以其所有的房屋作為抵押物，與銀行訂 立抵押合同。該抵押合同的生效日期為（ ）之日。 [答疑編號 2455010202] 【正確答案】 B 【答案解析】房屋等不動產(chǎn)必須經(jīng)登記后才生效。參見教材 P10。 【例題多選題】在抵押合同中，某些抵押財產(chǎn)應當辦理抵押物登記手續(xù)。抵押合同自登記之日起生效的包括（ ）等抵押合同。 [答疑編號 2455010203] 【正確答案】 ABC 【答案解析】抵押的生效。土地所有權不能抵押，機器可以抵押 ,但無需登記。參見教材 P10。 【例題單選題】建設單位將自己開發(fā)的房地產(chǎn)項目抵押給銀行 ,訂立了抵押合同 ,后來又辦理了抵押登記。則（ ）。 ，抵押合同自簽訂之日起生效 ，抵押合同自登記之日起生效 ，抵押合同自簽訂之日起生效 ，抵押合同自登記之日起生效 [答疑編號 2455010204] 【正確答案】 D 【答案解析】抵押的概念及生效。抵押的最大特點是不轉移占有，房地產(chǎn)抵押合同在登記之日起生效。參見教材 P10。 抵押的效力 ■ 抵押擔保的范圍（五類） ◇包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用 ■ 抵押期間轉讓抵押物（注意是告知而不是經(jīng)批準） ◇要告知所有方 ◇未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無效 ■ 轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的 ◇抵押權人可要求抵押要提供相應的擔保 ◇不提供擔保的， 不得轉讓 ■ 轉讓抵押物的價款 ◇應提前清償債權或向第三人提存 ◇不足部分由債務人清償 【例題單選題】（ 2020 年真題）施工企業(yè)以自己的房產(chǎn)為抵押向銀行借款后，由于資金鏈斷裂無力還款，至依法拍賣該房產(chǎn)時尚欠銀行 500 萬元本金、 20 萬元利息、 50萬元違約金。拍賣房產(chǎn)得款 400 萬元，拍賣費用 10 萬元，則施工企業(yè)欠銀行的債務（ ）。 100 萬元 150 萬元 180 萬元 [答疑編號 2455010205] 【正 確答案】 D 【答案解析】抵押擔保的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。主債權為 500 萬元，利息為 20 萬元，違約金 50 萬元，拍賣費用（實現(xiàn)債權的費用）為 10萬元，則總債務為 500＋ 20＋ 50＋ 10＝ 580 萬元， 580400＝ 180 萬元。參見教材 P10。 抵押權的實現(xiàn)－清償 ■ 債務屆滿，可協(xié)議將抵押物折價、拍賣或變賣來償還 ■ 協(xié)議不成，抵押權人向法院提起訴訟 ■ 抵押物折價或變賣后，價款超過債權部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償 抵押權的實現(xiàn)－同一財產(chǎn)設定多重抵押的處理 ■ 抵押合同均登記生效的 ◇按登記的先后順序清償 ◇順序相同的，按債權比例清償 ■ 抵押合同均未登記的 ◇按合同生效的先后順序清償 ◇順序相同，按債權比例清償 ■ 抵押合同有的登記有的未登記的 ◇抵押物登記的先于未登記的受償 監(jiān)理工程師考試網(wǎng)上輔導《建設工程合同管理》 — （ 老師主講） 【考情分析】 年 份 單選題 多選題 合 計 2020 年 6 題 6 分 4 題 8 分 10 題 14 分 2020 年 4 題 4 分 2 題 4 分 6 題 8 分 2020 年 4 題 4 分 2 題 4 分 6 題 8 分 2020 年 3 題 3 分 2 題 4 分 5 題 7 分 2020 年 6 題 6 分 3 題 6 分 9 題 12 分 【知識體系】 本章共分五節(jié) 第一節(jié) 建設工程合同管理概述 第二節(jié) 合同法律關系 第三節(jié) 合同擔保 第四節(jié) 工程保險 第五節(jié) 合同的公證和鑒證法律制度 【系統(tǒng)講解】 第一節(jié) 建設工程合同管理概述 ■建設工程合同的作用 ◇依靠合同確立與規(guī)范建筑市場中各方主體的關系 ■建筑市場主體（六方） ◇建設單位（開發(fā)商、甲方） ◇勘察設計單位 ◇施工單位 ◇咨詢單 位（未單獨講此合同） ◇監(jiān)理單位 ◇材料設備供應單位 ■ 建筑領域的四個重要合同示范文本 ◇ 施工合同示范文本 ◇ 勘察合同示范文本 ◇ 設計合同示范文本 ◇ 委托監(jiān)理合同示范文本 ■ 合同示范文本的效力 ◇ 合同示范文本不屬于法律法規(guī)，是推薦使用的 （十法規(guī)） ■主要法律（四法） ◇民法通則－調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，對規(guī)范合同關系作原 則性規(guī)定 ◇合同法－合同訂立的基本規(guī)定，規(guī)范市場經(jīng)濟財產(chǎn)流轉關系（ 1999 年 10 月 1日實施） ◇招標投標法－規(guī)范建筑市場競爭活動 ◇建筑法－規(guī)范建筑活動的基本法律 ■其它相關法律（六法） ◇擔保法 ◇保險法 ◇勞動法 ◇仲裁法 ◇民事訴訟法 ◇公證、鑒證法規(guī)（非獨立法） ■發(fā)展和完善建筑市場－規(guī)范交易行為由依靠行政手段轉變?yōu)橐揽亢贤? ■推進建筑領域的改革（建設領域四大制度） ◇項目法人負責制－獨立承擔民事責任的主體 ◇招標投標制－確立公平、公正、公開的合同訂立制度 ◇工程監(jiān)理制－規(guī)范業(yè)主、承包人、監(jiān)理單位之間的關系 ◇合同管理制（核心） ■提高工程建設的管理水平－質(zhì)量、進度和投資三控 ■避免和克服建筑領域的經(jīng)濟違法和犯罪－主要是采用招投標 （五方法） ■ 嚴格執(zhí)行法律法規(guī) ■ 普及相關法律知識，培訓合同管理人才 ■ 設立合同管理機構，配備合同管理人員 ■ 建立合同管理目標制 度 ■ 推行合同示范文本制度 第二節(jié) 合同法律關系 、變更與滅失 －兩個重要概念 ■ 法律關系 是一定的社會關系之間存在的特定權利和義務關系 ■ 合同法律關系 由合同法律規(guī)范調(diào)整的在民事流轉過程中的權利義務關系 ■ 主體（ 3 主體）（三主體三客體兩內(nèi)容） ◇ 自然人、法人、其他組織 ■ 客體（ 3 客體） ◇ 物、行為、智力成果 ■ 內(nèi) 容（ 2 內(nèi)容） ◇ 權利、義務 關于自然人（兩種能力） ■ 民事權利能力（獲得權利和義務的資格） ◇ 始于出生，終于死亡 ■ 民事行為能力（通過自己行為實現(xiàn)權利義務的能