【正文】 2013年全國監(jiān)理工程師考試《工程建設合同管理》沖刺班講義一、考試內容九章、三大部分（合同的法律依據(jù)；合同的形成；各種類型合同）重點章節(jié)：二、三、六、八二、考試形式考試設《建設工程監(jiān)理基本理論與相關法規(guī)》、《建設工程合同管理》、《建設工程質量、投資、進度控制》、《建設工程監(jiān)理案例分析》共4個科目。其中，《建設工程監(jiān)理案例分析》為主觀題，在試卷上作答；其余3科均為客觀題，在答題卡上作答?？荚嚪?個半天進行，《工程建設合同管理》、《工程建設監(jiān)理基本理論與相關法規(guī)》的考試時間為2個小時；《工程建設質量、投資、進度控制》的考試時間為3個小時；《工程建設監(jiān)理案例分析》的考試時間為4個小時。題型：單項選擇題(共50題，每題1分。每題的備選項中，只有1個最符合題意)多項選擇題(共30題，每題2分。每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分。少選，)滿分110分，合格線一般60%第一章建設工程合同管理法律基礎第一節(jié)建設工程合同管理概述一、建設工程合同相關法律體系（一）合同主體（二）合同管理的法律體系直接相關： 基本法律——《民法通則》——本章第二節(jié) 規(guī)范市場經濟流轉的基本法——《合同法》——第二章、第四章、第七章 規(guī)范建筑市場工程采購的主要法律——《招標投標法》——第三章 規(guī)范建筑活動的基本法律——《建筑法》間接涉及： 合同訂立履行中需提供擔保的——《擔保法》——本章第三節(jié) 合同訂立履行中需提供投保的——《保險法》——本章第四節(jié) 建設合同工程合同中需要建立勞動關系的——《勞動法》 合同需要公證、鑒證的——《公證暫行條例》《合同鑒證辦法》——本章第五節(jié) 合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間有仲裁協(xié)議的——《仲裁法》合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間沒有仲裁協(xié)議的——《民事訴訟法》二、建設工程合同管理的任務（一）發(fā)展和完善建筑市場（二）推進建筑領域的改革我國在建筑領域中推行項目法人制、投標招標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內容是合同管理制。（三）提高工程建設的管理水平（四）避免和克服建筑領域中經濟違法和犯罪三、建設工程合同的管理方法（一）嚴格執(zhí)行建設工程合同管理法律法規(guī)（二）普及相關法律知識，培訓合同管理人才（三）建立合同管理機構，配備合同管理人員（四）建立合同管理目標制度(五)執(zhí)行合同示范文本制度第二節(jié) 合同法律關系一、合同法律關系的構成（一）合同法律關系的概念合同法律關系包括合同法律關系的主體、客體和內容三個要素。（二）合同法律關系的主體合同法律關系的主體，是參加合同法律關系，具有相應的權利能力和行為能力，享有相應權利、承擔相應義務的當事人。合同法律關系的主體可以是自然人、法人、其他組織。自然人：類別、和公民區(qū)別。法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，設有一定的組織機構，擁有獨立的財產或獨立經營管理的財產，能以自己的名義在社會經濟活動中享有權利和承擔義務，并能在法院起訴和應訴的社會組織。（2）法人應當具備的四個條件216。 依法成立——程序合法216。 有必要的財產或經費——實體要件，也是承擔責任的基礎216。 有自己的名稱、組織機構和場所——外在表現(xiàn)216。 能獨立承擔民事責任——最本質的條件法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的組織章程規(guī)定，代表法人行使職權。法人以它的主要辦事機構所在地為住所（法人注冊登記所在地）。其他組織其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動的經營實體或者法人的分支機構等社會組織。如法人的分支機構、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。注意分公司和子公司的區(qū)別。（三）合同法律關系的客體合同法律關系的客體，是指參加合同法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。合同法律關系的客體主要包括物、行為和智力成果。（四）合同法律關系的內容合同法律關系的內容是指合同約定的和法律規(guī)定的權利義務。二、合同法律關系的產生、變更與消滅(一)法律事實的概念能夠引起合同法律關系產生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實，就是法律事實。法律事實包括行為和事件。（二）行為行為是指法律關系主體有意識的活動，能夠引起法律關系發(fā)生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。行為還可分為合法行為和違法行為。此外，行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機構發(fā)生法律效力的裁決 等，也是一種法律事實，也能引起法律關系的發(fā)生、變更、消滅。(三)事件事件是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關系 產生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當事人無法預見和控制的。事件可分為自然事件和社會事件兩種。（行為和事件的根本區(qū)別在于是否是以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發(fā)生的）三、代理關系(一)代理的概念和特征代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為：1．代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為2．代理人以被代理人的名義實施代理行為3．代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現(xiàn)自己的意志4．被代理人對代理行為承擔民事責任(二)代理的種類以代理權產生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。1．委托代理委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權的法律效力。被代理人有權隨時撤銷其授權委托。代理人也有權隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應負賠償責任。在建設工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托監(jiān)理、招標代理等。2．法定代理法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力 或限制行為能力人的利益而設立的代理方式。3．指定代理指定代理，是根據(jù)人民法院和有關單位的指定而產生的代理。指定代理只在沒有委托 代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔任代理人。(三)無權代理無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。無權代理包括以 下幾種情況：(1)沒有代理權而為代理行為；(2)超越代理權限為代理行為；(3)代理權終止為代理行為。對于無權代理行為，“被代理人”可以根據(jù)無權代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認權”或“拒絕權”。行使追認權后，將無權代理行為轉化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實施民事行為不作否認表示的，視為同意”。（四）代理關系的終止（1）代理期間屆滿或者代理事項完成（2）被代理人取消委托或代理人辭去委托（3）代理人死亡或代理人失去民事行為能力（4）作為被代理人或者代理人的法人終止（1）被代理人取得或者恢復民事行為能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定（4）監(jiān)護關系消滅例題與解析（2011年考題）1．施工企業(yè)授權項目經理全面負責履行某施工合同，項目經理以施工企業(yè)名義采購材料的行為屬于( )。A．職務代理B．指定代理C．法定代理D．委托代理（2010年考題）1．合同法律關系的產生、變更和消滅的法律事實分為行為和事件兩類。下列在施工合同履行過程中發(fā)生的事實，屬于行為的是( )。A．地震災害導致施工暫停 B．惡劣氣候影響施工安全C．社會動亂影響施工進度 D．圖紙設計錯誤導致的工程返工2．監(jiān)理公司指派總監(jiān)理工程師負責工程項目監(jiān)理，這種行為的法律性質屬于( )。A．委托代理B．法定代理C．指定代理 D．職務代理第三節(jié) 擔保合同一、擔保的概念擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權人的權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。二、擔保方式《擔保法》規(guī)定的擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。(一)保證1．保證的概念和方式保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。注意：在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權人權利的有效保護。2．保證人的資格具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：(1)企業(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。(2)國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。3．保證合同的內容保證合同應包括以下內容：(1)被保證的主債權種類、數(shù)額；(2)債務人履行債務的期限；(3)保證的方式；(4)保證擔保的范圍；(5)保證的期間；(6)雙方認為需要約定的其他事項。4．保證責任保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。①當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。②一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。保證期間債權人與債務人協(xié)議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。(二)抵押1．抵押的概念抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。2．抵押物（學員應注意區(qū)別可以抵押和不可以抵押的財產）下列財產不得抵押：(1)土地所有權；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產；(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；(6)依法不得抵押的其他財產。3．抵押的效力4．抵押權的實現(xiàn)(三)質押1．質押的概念質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。2．質押的分類質押可分為動產質押和權利質押。(四)留置留置，是指債權人按照合同約定占有對方(債務人)的財產，當債務人不能按照合同 約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產并享有處置該財產得到優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。注意：?）留置權以債權人合法占有對方財產為前提；并且債務人的債務已經到了履行期。（2）由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產生留置權。依《擔保法》規(guī)定，能夠留置的財產僅限于動產，且只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債權人才有可能實施留置。(五)定金定金，是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。例題與解析（2011年考題）2．監(jiān)理公司以其所有的房屋作為抵押物，與銀行訂立抵押合同。該抵押合同的生效日期為( )之日。A．當事人簽字B．抵押物登記C．轉移產權證D．轉移房屋占有3．下列關于留置擔保的說法中，正確的是( )。A．留置不以合法占有對方財產為前提B．可以留置的財產僅限于動產C．留置擔保可適用于建設工程合同D．留置以合法占有對方固定資產為前提4．投標保證的有效期限從( )之日起計算。A．招標文件出售B．投標文件遞交C．投標截止D．中標通知書發(fā)出第一章建設工程合同管理法律基礎第三節(jié)合同擔保三、保證在建設工程中的應用在建設工程中，保證是最常用的擔保方式。保證是必須由合同雙方當事人以外的第三人作為保證人的擔保形式。銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。在建設項目中，無論是施工投標階段，還是施工履約階段，由銀行或第三人提供的信用擔保（投標保函、履約保函）都是擔保法中所規(guī)定的保證。預付款擔保也是如此。例題與解析（2010年考題），保證期限因保證內容和風險不同而各異。下列保證方式中，保證期限相對較短的是( )。