【正文】 1 《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》釋義 建筑市場(chǎng)監(jiān)管司 前 言 2021 年 8 月 4 日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了 《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔 2021〕 118 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《認(rèn)定查處辦法》。為了便于大家正確理解《認(rèn)定查處辦法》條文的具體含義，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司組織有關(guān)人員，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合文件起草過(guò)程中對(duì)有關(guān)問(wèn)題的分析研判，起草了《認(rèn)定查處辦法》的條文釋義，供大家參考。 第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證 工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動(dòng)實(shí)踐，制定本辦法。 【釋義】 本條是關(guān)于《認(rèn)定查處辦法》制定目的和依據(jù)的規(guī)定。 制定《認(rèn)定查處辦法》的 目的：為了 有效遏制建筑施工轉(zhuǎn)包、 2 違法分包及掛靠等違法行為，規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，保證工程質(zhì)量和施工安全。制定《認(rèn)定查處辦法》依據(jù)是：《建筑法》、《招標(biāo) 投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)。 第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。 【釋義】 本條是關(guān)于《認(rèn)定查處辦法》適用范圍的規(guī)定。 房屋建筑工程指各類結(jié)構(gòu)形式的民用建筑工程、工業(yè)建筑工程、構(gòu)筑物工程以及相配套的道路、通信、管網(wǎng)管線等設(shè)施工程。工程內(nèi)容包括地基與基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、建筑屋面、裝修裝飾、建筑幕墻、附建人防工程以及給水排水及供暖、通風(fēng)與空調(diào)、電氣、消防、智能、防雷等配套工程。 市政基礎(chǔ)設(shè)施工程包 括給水工程、排水工程、燃?xì)夤こ?、熱力工程、城市道路工程、城市橋梁工程、城市隧道工程（指城市?guī)劃區(qū)內(nèi)的穿山過(guò)江隧道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過(guò)街通道）、公共交通工程、軌道交通工程、環(huán)境衛(wèi)生工程、照明工程、綠化工程。 第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國(guó)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。 3 縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。 【釋義】 本條是關(guān)于違法行為認(rèn)定查處工作職責(zé)分工和實(shí)施主 體的規(guī)定。各地對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為認(rèn)定查處工作的具體職責(zé)分工，由各省級(jí)人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門按照本辦法規(guī)定在制定本地的實(shí)施細(xì)則中予以明確。 第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。 【釋義】 本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規(guī)定。 本條是根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)關(guān)于工程發(fā)包方面的禁止性規(guī)定，對(duì)違法發(fā)包行為進(jìn)行的定義。本條規(guī)定的“ ....等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為 ”是理解的重點(diǎn)和難點(diǎn)。 如《建筑法》第二十二條規(guī)定：“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位?！钡诙臈l規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“建設(shè)單 4 位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。” 需要指出的是，由于個(gè)人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定要將工程發(fā)包或分包給承包單位。因此，在本辦法中，為準(zhǔn)確界定違法發(fā)包、以及 轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為，將發(fā)包人把工程發(fā)包給個(gè)人或承包人將工程分包給個(gè)人的做法均列為違法行為。另外，這里的建設(shè)單位也包括代建單位。 第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包： （一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的； （二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的； （三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未核準(zhǔn)的； （四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的； （五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同 的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的； （六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的； （七）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的； 5 （八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。 【釋義】 本條是關(guān)于違法發(fā)包的八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。 其中第（一）、（二）、（五）種情形是根據(jù)違法發(fā)包的定義直接規(guī)定的情形；第（三）、（四）、（六）、（七）種情形是依據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)工程招標(biāo)發(fā)包的有關(guān)規(guī)定，從未履行發(fā)包法定程序、設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件、 另行發(fā)包、指定分包等角度規(guī)定的四種具體情形；第（八）種情形是兜底條款，需要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及具體違法行為認(rèn)定。例如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第 四十條規(guī)定：“ 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。 …… 。 ” 若建設(shè)單位違反該規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證就進(jìn)行工程施工發(fā)包的，也應(yīng)屬于違法發(fā)包行為。 按照《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（ GB/T50841— 2021）規(guī)定，本辦法 單位工程是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物。除單獨(dú)立項(xiàng)的專業(yè)工程外，建設(shè)單位不得將一個(gè)單位工程的分部工程施工發(fā)包給專業(yè)承包單位。 第六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的 6 行為。 【釋義】 本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包定義的規(guī)定。 《建筑法》、《合同法》雖然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。如《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包 給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《合同法》第二百七十二條規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定 :“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其