【正文】 電大法律本科國 際私法名詞解釋 、 問答題 、論述題 答案 小抄 一、名詞解釋 涉外民事關(guān)系： 民事關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三要素具有涉外因素。 法律沖突： 又稱法律抵觸，是對(duì)同一涉外民事關(guān)系，因與該涉外民事關(guān)系有關(guān)的國家的法律對(duì)該民事關(guān)系規(guī)定的不同，兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律都要求適用或都可以適用于該民事關(guān)系而造成的法律沖突現(xiàn)象。 域內(nèi)效力： 一個(gè)國家法律的空間效力，即一國法律對(duì)居住在本國境內(nèi)的人、位于本國境內(nèi)的物和發(fā)生在本國境內(nèi)的事都具有拘束力。 域外效力： 一國法律對(duì)具有本國國籍的人，不論該人位于該國 境內(nèi)還是位于本國境個(gè)都具有拘束力，都發(fā)生法律效力。 國際私法的淵源： 國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。 國內(nèi)判例： 一國法院審理某一案件作出的判決及該判決確定的法律原則對(duì)以后的司法審判具有拘束力。 國際慣例： 在國際交往中經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容，為世人所共知的行為準(zhǔn)則。 沖突規(guī)范： 某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法來調(diào)整的規(guī)范。 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范： 在國際條約中規(guī)定的，或者在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。 法則區(qū)別說： 法則區(qū)別說是意大利著名注釋法學(xué)家巴 托魯斯（ 1314―1357 ）創(chuàng)立的。他把法律分為人法和物法，他認(rèn)為人法具有域外效力，凡是具有本國國籍的人，不論他位于國內(nèi)或國外，本國法對(duì)他都有效。物法具有域內(nèi)效力，凡位于本國境內(nèi)的物，不論屬于內(nèi)國人或外國人所有，本國法都發(fā)生效力。 1國際禮讓說： 國際禮讓說是荷蘭法學(xué)家伏特、胡伯于 17世紀(jì)提出來的，這一理論主要體現(xiàn)在胡伯提出的三原則中，即： 1．每個(gè)主權(quán)國家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其臣民，但無域外效力。 2． 凡在其境內(nèi)居住的人，無論長期或臨時(shí)居住的，都應(yīng)視為本國臣民。 3．主權(quán)國家對(duì)于另一國家已在其本國有 效實(shí)施的法律，出于禮讓應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國家的利益。 1法律關(guān)系本座說： 19 世紀(jì)，德國法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進(jìn)到一個(gè)新階段。他認(rèn)為，每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的 “ 本座 ” ，即一個(gè)他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行法律選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。 1既得權(quán)說： 即得權(quán) 說是英國法學(xué)家戴西于 19世紀(jì)提出來的。戴西認(rèn)為：英國法院從不執(zhí)行外國法院的判決，如果說有時(shí)執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的并不是外國法本身，而是依據(jù)外國法所取得權(quán)利。只有在英國法院看來是按照文明國家法律正當(dāng)取得的權(quán)利，英國法院才予以承認(rèn)與執(zhí)行。 1本地法說： 本地法說是美國法學(xué)家?guī)炜擞?20世紀(jì)提出來的。他認(rèn)為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法，在某些情況下法院可以考慮適用外國法，但此時(shí)只能把外國法并入本國的法律之中，作為本國法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的只是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。 1結(jié)果選擇說： 結(jié)果選擇說是 20世紀(jì)美國法學(xué)家卡弗斯提出的。他認(rèn)為：應(yīng)將涉外民事關(guān)系可能適用的法律及適用的結(jié)果加以比較，基于當(dāng)事人之間公平正義，以及沖突規(guī)范適用所引起后果進(jìn)行考慮，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。 1政府利益說： 政府利益說是美國法學(xué)家柯里提出來的?？吕镎J(rèn)為 :在每個(gè)州的法律背后都隱含著這個(gè)州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實(shí)現(xiàn)的。如果法律適用只對(duì)一個(gè)州有利益，對(duì)其他州沒有利益，這是虛假?zèng)_突，法院應(yīng)適用有利益州的法律。如果法院發(fā)現(xiàn)兩個(gè)州都明顯存在利益，則適用法院地法口柯里主張以政府利 益來決定法律適用，全面拋棄沖突規(guī)則。 1最密切聯(lián)系說： 最密切聯(lián)系說是指某一法律關(guān)系在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法院依據(jù)這一原則，在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選自一個(gè)與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最密切的國家的法律予以適用。 1連接點(diǎn)： 把特定的民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實(shí)因素。 范圍： 沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系。 2系屬： 調(diào)整涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。 2單邊沖突規(guī)范： 沖突規(guī)范的系屬直接指明涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法，或者只適用某一特定的外國法 。 2雙邊沖突規(guī)范： 沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法，或者適用外國法，而是指出一個(gè)客觀標(biāo)志或提出一個(gè)法律適用原則，根據(jù)這一客觀標(biāo)志或法律適用原則，結(jié)合涉外民事關(guān)系的事實(shí)情況，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用內(nèi)國法，還是適用外國法。 2選擇性沖突規(guī)范： 沖突規(guī)范的系屬規(guī)定了兩個(gè)或兩個(gè)以上的連接點(diǎn)，指出涉外民事關(guān)系可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律。 2重疊性沖突規(guī)范： 涉外民事關(guān)系必須同時(shí)適用或符合兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律。 2系屬公式： 把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公 認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。 2準(zhǔn)據(jù)法： 按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定實(shí)體法。 2先決問題： 涉外民事關(guān)系中主要問題的解決是以另一個(gè)問題的解決為條件的，這另一個(gè)問題是先決問題。 2識(shí)別： 對(duì)涉外民事關(guān)系中的事實(shí)情況或事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行定性或分類，把它納入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一沖突規(guī)范的過程。 反致： 對(duì)某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應(yīng)該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國 家的法院適用了本國的實(shí)體法，則構(gòu)成反致。 3轉(zhuǎn)致： 對(duì)某一涉外民事關(guān)系，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國的法律，根據(jù)乙國的沖突規(guī)范應(yīng)適用丙國的法律，如果甲國法院根據(jù)乙國沖突規(guī)范的指定適用了丙國的實(shí)體法審理案件，則構(gòu)成轉(zhuǎn)致。 3間接反致： 對(duì)某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)該適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范應(yīng)該適用丙國法律，丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)該適用甲國法律，甲國法院根據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實(shí)體法為案件的準(zhǔn)據(jù)法，這構(gòu)成間接反致。 3法律規(guī)避 ：涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī) 避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對(duì)其有利的另一國法律得以適用，或者規(guī)避各國法律中規(guī)定的連接點(diǎn)，使涉外民事關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M(jìn)行調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避的目的。 3外國法的查明： 一國法院在審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，在這種情況下如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內(nèi)容。 3公共秩序保留： 本國法院在審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保留為由排 除外國法的適用。 3國民待遇： 一國給予外國人在投資、貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、出入境管理等方面享有不低于本國人的待遇。 3最惠國待遇： 一國依據(jù)條約或國內(nèi)立法，在貿(mào)易、投資、航海、關(guān)稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現(xiàn)在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免。 3國籍： 一個(gè)人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。 3住所： 一人以久住的意思而居住的某一處所。 涉外代理： 具有涉外因素的代理關(guān)系。 4國有化：是一個(gè) 主權(quán)國家根據(jù)本國的所有權(quán)法律制度，按照本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，將原 屬私人所有的某類財(cái)產(chǎn)或某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)收歸國有的法律措施。 4國際貿(mào)易術(shù)語： 是國際貿(mào)易中通過確定買賣雙方在交貨方面所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)而形成的慣例 4 FOB： 賣方負(fù)責(zé)在裝運(yùn)港將貨物交到買方指定的船上，并負(fù)擔(dān)將貨物裝到船上為止的一切費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)的一種交易條件。 4 CIF： 由商業(yè)習(xí)慣發(fā)展起來的、在國際貿(mào)易中使用最為普遍的一種貿(mào)易術(shù)語。 4 CFR： 4信用證： 銀行根據(jù)進(jìn)口人的請(qǐng)求開給出口人的一種保證承擔(dān)支付貨款責(zé)任的書面憑證。 4提單： 提單是海上貨物運(yùn)輸合同的憑證；是承運(yùn)人交付承運(yùn)貨物的收 據(jù)；是貨物所有權(quán)的憑證。 4侵權(quán)行為之債： 指侵害他人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為產(chǎn)生的債 4婚姻實(shí)質(zhì)要件： 指法律規(guī)定的，在實(shí)體上婚姻當(dāng)事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。 50、領(lǐng)事婚姻： 指在駐在國認(rèn)可的前提下，允許僑居國外的本國公民到本國在駐在國的外交機(jī)關(guān)或領(lǐng)事機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚手續(xù)或舉行結(jié)婚儀式締結(jié)婚姻。 5法定繼承的同一制： 把遺產(chǎn)視為一個(gè)整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個(gè)國家，也不區(qū)分遺產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，在涉外繼承關(guān)系中統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度。 5法定繼承的區(qū)別制： 主張?jiān)谏嫱饫^承案件中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法。 5訴訟費(fèi)用擔(dān)保： 當(dāng)外國人作為原告在內(nèi)國法院起訴時(shí)，為了防止其濫用訴訟權(quán)利，以及在敗訴時(shí)逃避其繳納訴訟費(fèi)用的義務(wù)，應(yīng)被告的請(qǐng)求或依內(nèi)國法院的決定，內(nèi)國法院責(zé)令原告提供一定的財(cái)物作為擔(dān)保。 5訴訟代理： 訴訟代理人基于法律規(guī)定、法院指定、當(dāng)事人或法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的一種制度。 5領(lǐng)事代理： 一個(gè)國家的領(lǐng)事可以依據(jù)國際條約和駐在國法律規(guī)定，在其職 務(wù)管轄范圍內(nèi)代表本國參加民事訴訟，以保護(hù)本國公民的合法利益。 5國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)： 一個(gè)國家及其財(cái)產(chǎn)未經(jīng)該國同意不得在另一國家的法院被訴，其財(cái)產(chǎn)不得被另一國家法院扣押或用于強(qiáng)制執(zhí)行。 5絕對(duì)豁免： 不論一國的行為和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何，也不論該國家的財(cái)產(chǎn)位于何地，為誰控制，該國國家本身及其財(cái)產(chǎn)都享有豁免權(quán)。 5限制豁免： 主張把國家行為區(qū)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為兩種，國家因其主權(quán)行為享有豁免權(quán)，非主權(quán)行為則不享有豁權(quán)。 5屬人管轄： 以當(dāng)事人國籍為確定管轄權(quán)標(biāo)志。 60、屬地管轄： 一國法院依據(jù)本 國與某涉外民事案件的地域聯(lián)系而行使管轄權(quán)。 6專屬管轄： 一國法院對(duì)某些涉外民事案件享有獨(dú)占或排他的管轄權(quán)。 6協(xié)議管轄： 雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，將他們之間的爭議案件交由某一國法院管轄和審理的制度。 6平行管轄： 一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權(quán)，同時(shí)也承認(rèn)其他國家對(duì)這類案件享有管轄權(quán)的情況。 6司法協(xié)助： 根據(jù)國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請(qǐng)求，代為履行某些訴訟行為的制度，包括送達(dá)訴訟文書、傳喚證人、收集證據(jù)、承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機(jī)構(gòu)的 裁決等。 6域外送達(dá)： 在國際民事訴訟中，請(qǐng)求國依據(jù)其參加的國際條約或其本國法律規(guī)定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請(qǐng)求國的訴訟當(dāng)事人或訴訟參與人的制度。 6域外調(diào)查取證： 一國主管機(jī)關(guān)對(duì)本國法院審理的民事案件進(jìn)行境外調(diào)查或收集證據(jù)的制度。 6承認(rèn)外國法院判決： 一國承認(rèn)外國法院所確認(rèn)的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)及其他事項(xiàng)在本國境內(nèi)具有同等的法律效力。 6執(zhí)行外國法院判決： 一國在承認(rèn)外國法院判決的基礎(chǔ)上，依照本國的法定程序，與執(zhí)行本國判決一樣，對(duì)外國判決予以強(qiáng)制執(zhí)行。 6國際商事 仲裁： 在國際商事活動(dòng)中，當(dāng)事人依據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將他們之間的爭議交由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行審理和裁決的一種爭議解決方式。 70、仲裁協(xié)議： 雙方當(dāng)事人同意把他們之間將來可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的書面協(xié)議。 二、簡答題： 簡述涉外民事關(guān)系的特征： （ 1）涉外性 ,是指國際私法調(diào)整的民事關(guān)系具有涉外因素。（ 2）廣泛性，是指國際私法調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的人身關(guān)系，調(diào)整范圍廣泛。（ 3）國際性，是指涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的。 簡述 法律關(guān)系本座說。 19世紀(jì)，德國法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進(jìn)到一個(gè)新階段。他認(rèn)為，每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的 “ 本座 ” ，即一個(gè)他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行法律選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。 簡述法則區(qū)別說。 意大利法學(xué)家巴托魯斯提出，他抓住了法律的域內(nèi)效力與域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，把解 決法律沖突的問題分為兩個(gè)相互聯(lián)系的方面，把法則區(qū)分為物法、人法以解決法律適用的學(xué)說。 簡述既得權(quán)說。 英國法學(xué)家戴西提出，既得權(quán)說的核心內(nèi)容是：英國法院從不執(zhí)行外國法，如果說有時(shí)執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的不是外國法本身，而是依據(jù)外國法取得的權(quán)利。 簡述國際禮讓說。 是荷蘭法學(xué)家胡伯提出，主權(quán)國家對(duì)另一國家已在本國的領(lǐng)域內(nèi)有效實(shí)施的法律，出于禮讓，應(yīng)讓它們?cè)趦?nèi)國境內(nèi)保持其效力，只有這樣做不損害本國國家及其臣民的權(quán)力或利益。這種理論，已經(jīng)把適用外國法的問題放在國家主權(quán)關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來加以考慮。 胡伯的貢獻(xiàn)在于他把屬地主義的 “ 禮讓說 ” 和以權(quán)利劃分為基礎(chǔ)的國際普遍主義學(xué)說結(jié)合起來解決法律沖突問題。 簡述本地法說。 本地法說是美國法學(xué)家?guī)炜擞?20世紀(jì)提出來的。他認(rèn)為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法，在某些情況下法院可以考慮適用外國法