【正文】 電大法律本科國 際私法名詞解釋 、 問答題 、論述題 答案 小抄 一、名詞解釋 涉外民事關(guān)系： 民事關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三要素具有涉外因素。 法律沖突： 又稱法律抵觸，是對同一涉外民事關(guān)系，因與該涉外民事關(guān)系有關(guān)的國家的法律對該民事關(guān)系規(guī)定的不同，兩個或兩個以上國家的法律都要求適用或都可以適用于該民事關(guān)系而造成的法律沖突現(xiàn)象。 域內(nèi)效力： 一個國家法律的空間效力，即一國法律對居住在本國境內(nèi)的人、位于本國境內(nèi)的物和發(fā)生在本國境內(nèi)的事都具有拘束力。 域外效力： 一國法律對具有本國國籍的人，不論該人位于該國 境內(nèi)還是位于本國境個都具有拘束力，都發(fā)生法律效力。 國際私法的淵源： 國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。 國內(nèi)判例： 一國法院審理某一案件作出的判決及該判決確定的法律原則對以后的司法審判具有拘束力。 國際慣例： 在國際交往中經(jīng)過反復(fù)實踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容，為世人所共知的行為準(zhǔn)則。 沖突規(guī)范： 某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法來調(diào)整的規(guī)范。 統(tǒng)一實體規(guī)范： 在國際條約中規(guī)定的，或者在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。 法則區(qū)別說： 法則區(qū)別說是意大利著名注釋法學(xué)家巴 托魯斯（ 1314―1357 ）創(chuàng)立的。他把法律分為人法和物法，他認為人法具有域外效力，凡是具有本國國籍的人，不論他位于國內(nèi)或國外，本國法對他都有效。物法具有域內(nèi)效力，凡位于本國境內(nèi)的物，不論屬于內(nèi)國人或外國人所有，本國法都發(fā)生效力。 1國際禮讓說： 國際禮讓說是荷蘭法學(xué)家伏特、胡伯于 17世紀(jì)提出來的，這一理論主要體現(xiàn)在胡伯提出的三原則中，即： 1．每個主權(quán)國家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其臣民，但無域外效力。 2． 凡在其境內(nèi)居住的人，無論長期或臨時居住的，都應(yīng)視為本國臣民。 3．主權(quán)國家對于另一國家已在其本國有 效實施的法律，出于禮讓應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國家的利益。 1法律關(guān)系本座說： 19 世紀(jì)，德國法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進到一個新階段。他認為，每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確定的 “ 本座 ” ，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。 1既得權(quán)說： 即得權(quán) 說是英國法學(xué)家戴西于 19世紀(jì)提出來的。戴西認為：英國法院從不執(zhí)行外國法院的判決，如果說有時執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的并不是外國法本身，而是依據(jù)外國法所取得權(quán)利。只有在英國法院看來是按照文明國家法律正當(dāng)取得的權(quán)利，英國法院才予以承認與執(zhí)行。 1本地法說： 本地法說是美國法學(xué)家?guī)炜擞?20世紀(jì)提出來的。他認為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法，在某些情況下法院可以考慮適用外國法，但此時只能把外國法并入本國的法律之中，作為本國法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的只是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。 1結(jié)果選擇說： 結(jié)果選擇說是 20世紀(jì)美國法學(xué)家卡弗斯提出的。他認為：應(yīng)將涉外民事關(guān)系可能適用的法律及適用的結(jié)果加以比較，基于當(dāng)事人之間公平正義，以及沖突規(guī)范適用所引起后果進行考慮，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。 1政府利益說： 政府利益說是美國法學(xué)家柯里提出來的?？吕镎J為 :在每個州的法律背后都隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實現(xiàn)的。如果法律適用只對一個州有利益，對其他州沒有利益，這是虛假沖突，法院應(yīng)適用有利益州的法律。如果法院發(fā)現(xiàn)兩個州都明顯存在利益，則適用法院地法口柯里主張以政府利 益來決定法律適用，全面拋棄沖突規(guī)則。 1最密切聯(lián)系說： 最密切聯(lián)系說是指某一法律關(guān)系在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法院依據(jù)這一原則，在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選自一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最密切的國家的法律予以適用。 1連接點： 把特定的民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實因素。 范圍： 沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系。 2系屬： 調(diào)整涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。 2單邊沖突規(guī)范： 沖突規(guī)范的系屬直接指明涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法，或者只適用某一特定的外國法 。 2雙邊沖突規(guī)范： 沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標(biāo)志或提出一個法律適用原則，根據(jù)這一客觀標(biāo)志或法律適用原則，結(jié)合涉外民事關(guān)系的事實情況，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用內(nèi)國法，還是適用外國法。 2選擇性沖突規(guī)范： 沖突規(guī)范的系屬規(guī)定了兩個或兩個以上的連接點，指出涉外民事關(guān)系可以適用兩個或兩個以上國家的法律。 2重疊性沖突規(guī)范： 涉外民事關(guān)系必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家的法律。 2系屬公式： 把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公 認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。 2準(zhǔn)據(jù)法： 按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定實體法。 2先決問題： 涉外民事關(guān)系中主要問題的解決是以另一個問題的解決為條件的，這另一個問題是先決問題。 2識別： 對涉外民事關(guān)系中的事實情況或事實構(gòu)成進行定性或分類，把它納入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一沖突規(guī)范的過程。 反致： 對某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應(yīng)該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國 家的法院適用了本國的實體法，則構(gòu)成反致。 3轉(zhuǎn)致： 對某一涉外民事關(guān)系，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國的法律，根據(jù)乙國的沖突規(guī)范應(yīng)適用丙國的法律，如果甲國法院根據(jù)乙國沖突規(guī)范的指定適用了丙國的實體法審理案件，則構(gòu)成轉(zhuǎn)致。 3間接反致： 對某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)該適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范應(yīng)該適用丙國法律，丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)該適用甲國法律，甲國法院根據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實體法為案件的準(zhǔn)據(jù)法，這構(gòu)成間接反致。 3法律規(guī)避 ：涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī) 避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者規(guī)避各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M行調(diào)整，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。 3外國法的查明： 一國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，在這種情況下如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內(nèi)容。 3公共秩序保留： 本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保留為由排 除外國法的適用。 3國民待遇： 一國給予外國人在投資、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護、出入境管理等方面享有不低于本國人的待遇。 3最惠國待遇： 一國依據(jù)條約或國內(nèi)立法，在貿(mào)易、投資、航海、關(guān)稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現(xiàn)在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免。 3國籍： 一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。 3住所： 一人以久住的意思而居住的某一處所。 涉外代理： 具有涉外因素的代理關(guān)系。 4國有化：是一個 主權(quán)國家根據(jù)本國的所有權(quán)法律制度，按照本國經(jīng)濟發(fā)展的需要，將原 屬私人所有的某類財產(chǎn)或某項財產(chǎn)收歸國有的法律措施。 4國際貿(mào)易術(shù)語： 是國際貿(mào)易中通過確定買賣雙方在交貨方面所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)而形成的慣例 4 FOB： 賣方負責(zé)在裝運港將貨物交到買方指定的船上，并負擔(dān)將貨物裝到船上為止的一切費用和風(fēng)險的一種交易條件。 4 CIF： 由商業(yè)習(xí)慣發(fā)展起來的、在國際貿(mào)易中使用最為普遍的一種貿(mào)易術(shù)語。 4 CFR： 4信用證： 銀行根據(jù)進口人的請求開給出口人的一種保證承擔(dān)支付貨款責(zé)任的書面憑證。 4提單： 提單是海上貨物運輸合同的憑證；是承運人交付承運貨物的收 據(jù)；是貨物所有權(quán)的憑證。 4侵權(quán)行為之債： 指侵害他人財產(chǎn)或人身權(quán)利依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為產(chǎn)生的債 4婚姻實質(zhì)要件： 指法律規(guī)定的，在實體上婚姻當(dāng)事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。 50、領(lǐng)事婚姻： 指在駐在國認可的前提下，允許僑居國外的本國公民到本國在駐在國的外交機關(guān)或領(lǐng)事機關(guān)辦理結(jié)婚手續(xù)或舉行結(jié)婚儀式締結(jié)婚姻。 5法定繼承的同一制： 把遺產(chǎn)視為一個整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個國家，也不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，在涉外繼承關(guān)系中統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度。 5法定繼承的區(qū)別制： 主張在涉外繼承案件中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。 5訴訟費用擔(dān)保： 當(dāng)外國人作為原告在內(nèi)國法院起訴時，為了防止其濫用訴訟權(quán)利，以及在敗訴時逃避其繳納訴訟費用的義務(wù)，應(yīng)被告的請求或依內(nèi)國法院的決定，內(nèi)國法院責(zé)令原告提供一定的財物作為擔(dān)保。 5訴訟代理： 訴訟代理人基于法律規(guī)定、法院指定、當(dāng)事人或法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義代為進行訴訟活動的一種制度。 5領(lǐng)事代理： 一個國家的領(lǐng)事可以依據(jù)國際條約和駐在國法律規(guī)定，在其職 務(wù)管轄范圍內(nèi)代表本國參加民事訴訟，以保護本國公民的合法利益。 5國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)： 一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)該國同意不得在另一國家的法院被訴，其財產(chǎn)不得被另一國家法院扣押或用于強制執(zhí)行。 5絕對豁免： 不論一國的行為和財產(chǎn)性質(zhì)如何，也不論該國家的財產(chǎn)位于何地，為誰控制，該國國家本身及其財產(chǎn)都享有豁免權(quán)。 5限制豁免： 主張把國家行為區(qū)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為兩種，國家因其主權(quán)行為享有豁免權(quán)，非主權(quán)行為則不享有豁權(quán)。 5屬人管轄： 以當(dāng)事人國籍為確定管轄權(quán)標(biāo)志。 60、屬地管轄： 一國法院依據(jù)本 國與某涉外民事案件的地域聯(lián)系而行使管轄權(quán)。 6專屬管轄： 一國法院對某些涉外民事案件享有獨占或排他的管轄權(quán)。 6協(xié)議管轄： 雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，將他們之間的爭議案件交由某一國法院管轄和審理的制度。 6平行管轄： 一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權(quán)，同時也承認其他國家對這類案件享有管轄權(quán)的情況。 6司法協(xié)助： 根據(jù)國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求，代為履行某些訴訟行為的制度，包括送達訴訟文書、傳喚證人、收集證據(jù)、承認和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機構(gòu)的 裁決等。 6域外送達： 在國際民事訴訟中，請求國依據(jù)其參加的國際條約或其本國法律規(guī)定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當(dāng)事人或訴訟參與人的制度。 6域外調(diào)查取證： 一國主管機關(guān)對本國法院審理的民事案件進行境外調(diào)查或收集證據(jù)的制度。 6承認外國法院判決： 一國承認外國法院所確認的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)及其他事項在本國境內(nèi)具有同等的法律效力。 6執(zhí)行外國法院判決： 一國在承認外國法院判決的基礎(chǔ)上，依照本國的法定程序，與執(zhí)行本國判決一樣，對外國判決予以強制執(zhí)行。 6國際商事 仲裁： 在國際商事活動中，當(dāng)事人依據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達成的仲裁協(xié)議，自愿將他們之間的爭議交由常設(shè)仲裁機構(gòu)或臨時仲裁庭進行審理和裁決的一種爭議解決方式。 70、仲裁協(xié)議： 雙方當(dāng)事人同意把他們之間將來可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的書面協(xié)議。 二、簡答題： 簡述涉外民事關(guān)系的特征： （ 1）涉外性 ,是指國際私法調(diào)整的民事關(guān)系具有涉外因素。（ 2）廣泛性，是指國際私法調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系以及與財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的人身關(guān)系，調(diào)整范圍廣泛。（ 3）國際性，是指涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的。 簡述 法律關(guān)系本座說。 19世紀(jì)，德國法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進到一個新階段。他認為，每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確定的 “ 本座 ” ，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。 簡述法則區(qū)別說。 意大利法學(xué)家巴托魯斯提出，他抓住了法律的域內(nèi)效力與域外效力這個法律沖突的根本點，把解 決法律沖突的問題分為兩個相互聯(lián)系的方面，把法則區(qū)分為物法、人法以解決法律適用的學(xué)說。 簡述既得權(quán)說。 英國法學(xué)家戴西提出，既得權(quán)說的核心內(nèi)容是：英國法院從不執(zhí)行外國法，如果說有時執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的不是外國法本身，而是依據(jù)外國法取得的權(quán)利。 簡述國際禮讓說。 是荷蘭法學(xué)家胡伯提出，主權(quán)國家對另一國家已在本國的領(lǐng)域內(nèi)有效實施的法律，出于禮讓，應(yīng)讓它們在內(nèi)國境內(nèi)保持其效力，只有這樣做不損害本國國家及其臣民的權(quán)力或利益。這種理論，已經(jīng)把適用外國法的問題放在國家主權(quán)關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來加以考慮。 胡伯的貢獻在于他把屬地主義的 “ 禮讓說 ” 和以權(quán)利劃分為基礎(chǔ)的國際普遍主義學(xué)說結(jié)合起來解決法律沖突問題。 簡述本地法說。 本地法說是美國法學(xué)家?guī)炜擞?20世紀(jì)提出來的。他認為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法，在某些情況下法院可以考慮適用外國法