【正文】 美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間（上） 一、問題之緣起 盡管美國法向來隸屬判例法傳統(tǒng)，但隨著近年商業(yè)交易對法律確定性和可預(yù)見性的要求，美國也陸續(xù)通過了一系列制定法。與此同時，在判例法和制定法之外，美國的私法領(lǐng)域中還存在著一種叫做《法律重述》（下文簡稱重述）、不是制定法但卻有些類似于制定法的法律文件。說其不是制定法是因為重述不是國會等立法機(jī)關(guān)通過的法律文件；說其類似于制定法，是因為重述是在人們要求普通法法典化的呼聲中出臺的。 [1]由于重述在適用上有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，它通常都被視為美國 “ 法律的淵 源之一 ” 。 [2] 從內(nèi)容上來看，由美國法律研究院（ American Law Institute，簡稱 ALI）制定的法律重述現(xiàn)在已經(jīng)達(dá)到 13 種之多，包括代理法重述（ agency）、沖突法重述（ conflict of laws）、合同法重述（ contracts）、裁判法重述（ judgments）、財產(chǎn)法重述（ property）、返還法重述（ restitution）、證券法重述（ security）、侵權(quán)法重述（ torts）、信托法重述（ trusts）、對外關(guān)系法重述（ foreign relations law of US）、律師管理法重述（ The Law Governing Lawyers）、保證法重述（ suretyship and guaranty）和不公平競爭法重述（ unfair petition），涵蓋了除家庭和繼承法之外的美國私法的全部重要領(lǐng)域。不同種類重述的地位和作用當(dāng)然也有差別。美國法律界普遍認(rèn)為：在全部的 10 余種法律重述中， “ 《合同法重述》不僅是最好的一部 ‘ 重述 ’ ，而且也一直是最偉大的法學(xué)成就之一。 ”[3] 更有學(xué)者認(rèn)為，美國法律研究院的《第一次合同法重述》、《統(tǒng)一商法典》（尤其是第一條（章 ）和第二條（章））和《第二次合同法重述》對《統(tǒng)一商法典》的吸收是整個 20 世紀(jì)合同法的最為重要的里程碑（ landmarks）。 [4] 由于重述內(nèi)容的高質(zhì)量和它對法律職業(yè)的沖擊，美國大學(xué)第一年所開設(shè)的合同法課程一般都將《合同法重述》作為重要的討論主題。 [5]法學(xué)學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對重述也同樣保持了此種高度的關(guān)注。在重述通過之后，美國合同法的幾乎所有著述和案例都不可避免地引述《合同法重述》，或加以評論，或用以加強說明力。 [6]同時，法官和律師等從事實務(wù)工作的人也同樣離不開《合同法重述》，因為《合同法重述》已經(jīng)成為 一種權(quán)威的規(guī)則，即在法官發(fā)生困惑或無所適從時，為其提供決疑之道。 鑒于重述在美國乃至世界都據(jù)有如此重要的地位，又如此深刻地嵌入到了美國人的生活之中，于是，我們便禁不住產(chǎn)生如下疑問：美國為什么會出現(xiàn)重述這種法律淵源？重述的性質(zhì)到底是什么？它與作為法典法的《統(tǒng)一商法典》（ UCC）有何區(qū)別，在適用上有何關(guān)聯(lián)？本文試圖從美國法自身變遷與演進(jìn)的角度對上述疑問做出一種回答，相信筆者的此種努力會助益中國的英美法研究。同時，對此種類似于制定法的《合同法重述》的歷史和現(xiàn)實解讀，或許會為中國的民法法典化工作帶來些微靈感和啟 迪，果如此，則幸莫大焉！ 二、《合同法重述》的思想淵源：普通法法典化思潮 （一）英國普通法法典化思潮之興衰 英國普通法法典化思想的興起 英國在議會萬能、議會至上這一點上，從昔日至今未曾有變。因此，我們似乎應(yīng)當(dāng)很容易得出以下結(jié)論：即英國的制定法或法典法的地位和效力都應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于以判例為基礎(chǔ)的普通法和衡平法，也就是說，制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。但是，在英美，該結(jié)論只是得到理論上的承認(rèn)，在實踐中很難得到完全的遵循。因此，現(xiàn)今的英國法和美國法雖然受到了一些制定法的侵?jǐn)_，但這些制定 法卻始終沒有撼動英美強大的判例法傳統(tǒng)的主導(dǎo)地位。 當(dāng)然，從今天的眼光看來，雖然英美諸國一直以來都嚴(yán)格堅持判例法傳統(tǒng)，雖然大陸法才是法典化的故鄉(xiāng)，但 “ 實際上，在普通法法圈內(nèi)，也有卷帙浩繁的制定法，不言而喻也有法典。不僅如此，甚至 “codification” （法典編纂）一語本身，就是英國人邊沁創(chuàng)造的。 ”[7] 英美法 “ 非法典化 ” 的現(xiàn)實不應(yīng)否定英國曾經(jīng)對普通法法典化做出過艱苦的努力。事實上，培根（ Francis Bacon，15611626）、黑爾（ Matthew Hale， 16091676）、邊沁（ Jeremy Bentham，17481832）和奧斯丁（ John Austin， 17901859）等一大批著名的法律人逐步孕育了改革普通法、實現(xiàn)普通法法典化的思想，并使得英國最終掀起了普通法法典化的高潮。 曾做過大法官的著名思想家培根于 1614 年最早提出了 “ 編輯和修正英國法 ” 的思想，他提議應(yīng)自覺認(rèn)識整理普通法和使其體系化的必要性；從制定法中剔除落后于時代的規(guī)定；并在必要時進(jìn)行修改立法。其后，海爾爵士在美普通法法典化意愿逐步高漲的背景下，寫下了《普通法的歷史》和《有關(guān)法律修正或改變的考察》，提出了實現(xiàn)法典 化的許多具體提案。 [8]但在英國，對普通法進(jìn)行最為激烈的抨擊并最為明確地提出對普通法全面法典化的人是邊沁。邊沁對立法（法典化）的實際影響可謂十分巨大，以致于只有 “ 亞當(dāng) 斯密和他的門徒們對商業(yè)的影響能與之相比。 ”[9] 同時，邊沁是一位功利主義思想家，因此，其對普通法弱點的攻擊也是建立在功利主義這種 “ 非歷史的合理主義思想 ” 基礎(chǔ)之上。邊沁認(rèn)為： 普通法是隨著歷史而發(fā)展、藐視一切合理性原則、依靠處心積慮的擬制和同義反復(fù)之類的技巧性法律技術(shù)運作、混亂而無立足點的法律。法的混亂導(dǎo)致審判的遲延和不公正；而法的不確定性 被法官和律師濫用以維護(hù)其權(quán)力和聚斂財富，帶給當(dāng)事人卻只能是毀滅。遵循先例原則也對法官們有利，它們不是在發(fā)現(xiàn)法律、而是在創(chuàng)造法律，于是遵循先例原則便成為侵害立法權(quán)的工具。因此，應(yīng)該廢除普通法、制定人人都可以理解的法典；這樣就無需專門的法律家，從而就可以實現(xiàn)人人皆為法律家（ Everyone’s Own Lawyer ）的理想。 [10] 由于自己的法典化建議在英國沒有得到其所預(yù)期的強烈響應(yīng)，于是邊沁便索性向俄羅斯和美國自我推薦，為他們制定法典，以實現(xiàn)自己的法典化思想和偉大抱負(fù)。在 1811 年到 1817 年間，他接連 寫信給麥迪遜總統(tǒng)、各州州長和 “ 幾位美利堅合眾國的公民 ” ，提議為美國起草一部完整的法典，并告誡他們： “ 關(guān)閉我們的口岸以抵制普通法，就像我們預(yù)防瘟疫那樣。 ”[11] 當(dāng)然，邊沁的法典化建議最終也被婉言謝絕。但是，法國大革命和拿破侖戰(zhàn)爭的發(fā)生（當(dāng)然，更為直接的因素則是伴隨戰(zhàn)爭而傳播于歐洲大陸的《法國民法典》的影響）改變了英國人對普通法法典化的態(tài)度，人們對法典化的思想呼聲不再冷眼旁觀，而是積極地參與討論、作出呼應(yīng)，普通法法典化思潮在 19 世紀(jì)變得逐步熱烈。而在此時，曾經(jīng)被冷落一旁的邊沁及其批判普通法、實現(xiàn)普通法法典化的 思想和建議，重新獲得人們的認(rèn)可和關(guān)注，成為他們主張改革普通法、實現(xiàn)法典化的堅實的思想后盾。隨著普通法法典化思潮的逐步高漲，人們普遍對法典化充滿了期待，期望法典化會為他們帶來公正、幸福和全新的生活面貌。 英國普通法法典化思想的衰退 但是，遺憾的是，英國的上述普通法法典化思潮并沒有導(dǎo)致普通法的全面法典化。相反，在經(jīng)過法典化思潮渲染下的一系列法律改革和法典編纂之后，英國19 世紀(jì)的法典編纂只在特定商業(yè)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了法典化，如 1882 年《匯票法》、1890 年《合伙法》、 1893