【正文】 1 2020 年全國(guó)水利工程建設(shè)監(jiān)理工程師資格考試 考前輔導(dǎo)講義 科目 2：建設(shè)項(xiàng)目合同管理 二〇〇六年八月 2 科目 2 建設(shè) 項(xiàng)目 合同管理 合同管理概述 了解： 建設(shè)工程合同管理的意義。 熟悉： 合同管理在工程項(xiàng)目建設(shè)中的地位和作用。 掌握： 合同與法律的關(guān)系。 合同法律關(guān)系 （ 1） 合同法律關(guān)系的概念 法律關(guān)系是一定的社會(huì)關(guān)系在相應(yīng) 法律規(guī)范的調(diào)整下形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì) ， 是法律關(guān)系主體之間存在的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 。合同法律關(guān)系是一種重要的法律關(guān)系。 合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過(guò)程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法律關(guān)系包括 合同法律關(guān)系主體、合同法律關(guān)系客體、合同法律關(guān)系內(nèi)容三個(gè)要素。 （ 2） 合同法律關(guān)系主體 合同法律關(guān)系主體，是 參加 合同法律關(guān)系， 享有 相應(yīng) 權(quán)利、承擔(dān) 相應(yīng) 義務(wù)的 當(dāng)事人。合同法律關(guān)系的主體可以是 自然人、法人、其他組織。 ① 自然人 作為合同法律關(guān)系主體的自然人，必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。我國(guó)《民法通則》規(guī)定，公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利， 承擔(dān)民事義務(wù)。 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。 十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為 完全民事行為能力人 。 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 不滿十周歲的未成年人 是無(wú)民事行為能力人 ，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是 無(wú)民事行為能力人 ，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。 不能完全辨 認(rèn)自己行為的精神病人是 限制民事行為能力人 ，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 ② 法人 3 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。 法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （ a） 依法成立； （ b） 有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)； （ c） 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所； （ d） 能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 法人必須能夠以自己的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)承擔(dān)在民事活動(dòng)中的債務(wù)，在 民事活動(dòng)中給其他主體造成損失時(shí)能夠承擔(dān)賠償責(zé)任。 依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。 ③ 其他組織 法人以外的其他組織也可以成為民事法律行為的主體，如企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。 (3) 合同法律關(guān)系的客體 合同法律關(guān)系的客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為、智力成果。 ① 物 法 律意義上的物是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料，可分為動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、流通物與限制流通物、特定物與種類物等。如建筑材料、工程設(shè)備、建筑物等都可能成為合同法律關(guān)系的客體。 ② 行為 法律意義上的行為是指人的有意識(shí)活動(dòng)。在合同法律關(guān)系中，行為多表現(xiàn)為完成一定的工作，如勘察設(shè)計(jì)、施工安裝等，這些行為都可能成為合同法律關(guān)系的客體。 ③ 智力成果 智力成果是通過(guò)人的智力活動(dòng)所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密及在特定情況下的公知技術(shù)。如專利權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件等。都可能成為合同法律關(guān)系的客體。 (4) 合同法律關(guān)系的內(nèi)容 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。 4 ① 權(quán)利 權(quán)利是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，按照合同約定有權(quán)按照自己的意志做出某種行為。當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)，有權(quán)得到法律保護(hù)。 ② 義務(wù) 義務(wù)是指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。義務(wù)和權(quán)利是相互對(duì)應(yīng)的，相應(yīng)主體應(yīng)自覺(jué)履行相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。否則，義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 (5) 民事法律 行為 的產(chǎn)生 民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律主體的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系成立生效之日起 ，民事法律關(guān)系隨之產(chǎn)生。 民事法律行為的成立條件 : ① 行為主體具有民事權(quán)利能力和民事行為能力； ② 行為人的意思表示真實(shí)； ③ 行為內(nèi)容和法； ④ 行為形式合法 。 (6) 有關(guān)建設(shè)工程合同管理的法規(guī)體系 建設(shè)法規(guī)是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)，或其授權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的旨在調(diào)整國(guó)家及其有關(guān)機(jī)構(gòu)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、公民之間在建設(shè)活動(dòng)中或建設(shè)行政管理活動(dòng)中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律法規(guī)的總稱。 建設(shè)法規(guī)體系包括以下幾個(gè)層次： ① 建設(shè)法律 是由全國(guó)人大常委會(huì)制定頒發(fā)的，屬于國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門主管業(yè)務(wù)范圍的各項(xiàng)法律。它是 建設(shè)法規(guī)體系的核心和基礎(chǔ)。 ② 建設(shè)行政法規(guī) 由國(guó)務(wù)院制定頒發(fā)的，屬于建設(shè)行政主管部門主管業(yè)務(wù)范圍的各項(xiàng)法規(guī)。 ③ 建設(shè)部門（行業(yè)）規(guī)章 由國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門或其他相關(guān)部門聯(lián)合制定頒發(fā)各項(xiàng)規(guī)章。 ④ 地方性建設(shè)法規(guī) 及規(guī)章 由省、市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定頒發(fā)或經(jīng)其批準(zhǔn)頒發(fā)的有下級(jí)人大制定的建設(shè)法規(guī)。 以及由地方 5 人民政府制定頒行或經(jīng)其批準(zhǔn)所轄市、政府制定的建設(shè)規(guī)章。 民事代理的基本概念 （ 1） 代理的概念 代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。 公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。 依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。 （ 2） 代理的種類 以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將 代理分為 委托代理、法定代理和指定代理。 ① 委托代理 委托代理，是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。 授予代理權(quán)的形式，可以用書面形式，也可以用口頭形式。如果法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的，則應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán) 限和期間，并由委托人簽名或蓋章。 當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。 水利工程建設(shè) 項(xiàng)目中涉及的代理一般為委托代理 ， 通常 采用書面形式授予代理權(quán) 。 ② 法定代理 法定 代理是指 依照法律的 直接 規(guī)定 而產(chǎn)生的代理權(quán)。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。 ③ 指定代理 指定代理，是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。 指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。 （ 3） 代理的民事責(zé)任 ① 委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 ② 沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為， 只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。 未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的， 6 視為同意。 ③ 代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。 ④ 第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。 ⑤ 代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示 反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。 ⑥ 委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。 （ 4） 代理權(quán)的終止 ① 有下列情形之一的，委托代理終止： (a) 代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成； (b) 被代理人取消委托或者代理人辭去委托； (c) 代理人死亡； (d) 代理人喪失民事行為能力； (e) 作為被代理人或者代理人的法人終止。 ② 有下列情形之一的 ， 法定代理或者指定代理終止： (a) 被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力； (b) 被代理人或者代理人死亡； (c) 代理人喪失民 事行為能力； (d) 指定代理的人民法院或者指定單位取消指定； (e) 由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。 合同法的基本概念 了解： 格式條款；締約過(guò)失責(zé)任；代理關(guān)系。 熟悉： 合同的形式和合同的主要內(nèi)容；無(wú)效合同與可變更、可撤銷合同；合同的變更、合同變更后的法律后果；合同履行的原則和抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)。 7 掌握： 合同的基本概念和法律特征；合同法基本原則；訂立合同的主體資格；要約、承諾的概念及其法律特征；合同的生效；附條件合同與附期限合同的效力；無(wú)權(quán)代理合同的效力；無(wú)效合同與被撤 消合同的概念及其法律后果；合同解除與合同解除后的法律后果；違約責(zé)任的概念；承擔(dān)違約責(zé)任的方式。 合同格式條款、締約過(guò)失責(zé)任 (1) 合同格式條款 在實(shí)際 合同條款中 ， 有些 重復(fù)使用的 、 不是針對(duì)特定當(dāng)事人提出的 、 不與對(duì)方 協(xié)商的條款稱為格式條款 ，也叫格式合同。 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō) 明。 對(duì)格式條款的理解，應(yīng)注意以下三點(diǎn)： （ a） 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。 （ b） 對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 （ c） 格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。 （ 2） 締約過(guò)失 締約過(guò)失是指在合同未成立的情況下，一方當(dāng)事人在締約過(guò)程中的過(guò)失行為致使對(duì)方蒙受損失時(shí)，依法應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。 構(gòu)成要件：一方 的過(guò)失行為是發(fā)生在合同談判磋商過(guò)程中，締約一方有故意或其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的。 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： ① 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； ② 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況； ③ 有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 合同變更與合同履行 8 （ 1） 合同形式與合同的主要內(nèi)容 ① 合同 形式 合同的形式可分為：書面形式、口頭形式、法律法規(guī)規(guī)定的其他形式。法律法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 ② 合同的內(nèi)容 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： （ a）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （ b）標(biāo)的； （ c）數(shù)量； （ d）質(zhì)量； （ e）價(jià)款或者報(bào)酬； （ f）履行期限、地點(diǎn)和方式； （ g）違約責(zé)任； （ h）解決爭(zhēng)議的方法。 當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。 (2) 無(wú)效 合同 及可撤銷合同 ① 無(wú)效合同 無(wú)效合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因違反法律、法規(guī)或者社會(huì)公眾利益，不具備合同 有效條件，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家予以取締的合同。 （ a）有下列情形之一的， 合同無(wú)效 ： ? 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； ? 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； ? 以合法形式掩蓋非法目的； ? 損害社會(huì)公共利益； ? 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 （ b）合同中的下列 免責(zé)條款無(wú)效 ： 9 ? 造成對(duì)方人身傷害的； ? 因故意 造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的； ? 因 重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 （ c）無(wú)效合同的效力 無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效 。 合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。 ② 可 變更或可 撤銷合同 可變更或可撤銷合同，是指欠缺生效條件，但一方當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。如果合同當(dāng)事人對(duì)合同的可變更或可撤銷發(fā)生爭(zhēng)議， 只有人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)變更或者撤銷合同。 （ a） 下列合同，當(dāng)事人一方 有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷： ? 因重大誤解訂立的； ? 在訂立合同時(shí)顯失公平的。 顯失公平的合同構(gòu)成要件：一方當(dāng)事人的意思表示不是出于真正自愿；對(duì)一方當(dāng) 事人造成重大不利后果；不對(duì)等的條件為法律所不允許。 （ b） 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使