【正文】 小法考點(diǎn)薈萃 編者按： 小法考點(diǎn)薈萃，包括憲法、（中外）法制史、法理、商法、經(jīng)濟(jì)法和法律職業(yè)道德。本著“一切為學(xué)員負(fù)責(zé)”的態(tài)度， LG400 組織了高水平的應(yīng)試研究團(tuán)隊(duì)將 LG400 三年培訓(xùn)的經(jīng)驗(yàn)、每個(gè)階段培訓(xùn)班的精髓進(jìn)行了高度濃縮，對(duì)這部分的?？伎键c(diǎn)、重點(diǎn)進(jìn)行了科學(xué)、大膽的預(yù)測(cè)和編輯，我們的考慮點(diǎn)主要是：一、由于“沖刺三步曲”的名師點(diǎn)評(píng)班對(duì)上述部門(mén)法沒(méi)有講授和預(yù)測(cè)，因此，為了配合這部分學(xué)員的復(fù)習(xí)和備考，我們編寫(xiě)了這本小法考點(diǎn)薈萃。 二、小法考點(diǎn)薈萃包含的上述科目，基本上都屬于考點(diǎn)很多、很分散、很難記憶，但是 考試重點(diǎn)又非常不明確、考點(diǎn)經(jīng)常變化的部門(mén)法，所以考生歷年來(lái)都很頭疼。在這備考最后階段，我們?yōu)榱私o廣大學(xué)員考生節(jié)約寶貴的時(shí)間，把書(shū)由厚讀薄。 希望這本小冊(cè)子能給廣大學(xué)員考生帶來(lái)考場(chǎng)上的無(wú)懈可擊！分?jǐn)?shù)上的分分必拿！ 2020 年司法考試小法考點(diǎn)精粹 法 理 學(xué) Ⅰ 法的本體 1． 1 法律職業(yè)與法的定義 法律職業(yè)包括兩個(gè)基本涵義：（ 1）是一種專(zhuān)門(mén)的行業(yè)；（ 2）從業(yè)者具備專(zhuān)門(mén)的法律知識(shí)和技能。法律職業(yè)者必須用法律方法和法律思維（其特點(diǎn)是根據(jù)法律通過(guò)法律程序用說(shuō)理的方式來(lái)解決法律問(wèn)題）來(lái)看待法律。 1． 2 法的現(xiàn)象 與法的本質(zhì) 關(guān)于法的定義有兩大類(lèi)：一是非馬克思主義的觀點(diǎn)，大致有三類(lèi)：（ 1）從法本身理解法律，特點(diǎn)是囿于法的現(xiàn)象討論法律問(wèn)題。包括規(guī)則論，命令論，判決論或預(yù)測(cè)論；（ 2）從法的外部解釋法的根源，將法視為人類(lèi)精神一般發(fā)展的產(chǎn)物。包括神意論，意志論如黑格爾的觀點(diǎn)，正義論如塞爾蘇士的觀點(diǎn)；（ 3）從法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系角度理解法，將法作為社會(huì)的組成部分，作為一種與其他社會(huì)現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物。二是馬克思主義的觀點(diǎn)。法的本質(zhì)含三層涵義：（ 1）法的正式性；（ 2）法的階級(jí)性；（ 3）法的社會(huì)性。 1． 3 法的特征 （ 1）法具有 規(guī)范性，這表明法是一種規(guī)范，而且是一種行為規(guī)范，同時(shí)該規(guī)范與社會(huì)關(guān)系相聯(lián)系。（ 2）法具有國(guó)家意志性，它以國(guó)家名義產(chǎn)生和存在，通過(guò)有權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可。（ 3）法具有國(guó)家強(qiáng)制性，所有規(guī)范中法的強(qiáng)制性最厲害、最直接，同時(shí)法的強(qiáng)制性與違法相聯(lián)系。（ 4）法具有普遍性，法針對(duì)普遍的人和事發(fā)生作用。注意是在法自己的效力范圍內(nèi)具有普遍約束力，而不是指在國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)普遍有效。如有些法律在全國(guó)范圍內(nèi)生效，如憲法、民法和刑法，有些則是在部分地區(qū)或僅對(duì)特定主體生效，如地方性法規(guī)、軍事法規(guī)。（ 5）法具有程序性。 1． 4 法的作用 法的規(guī)范作用：針對(duì)主體行為發(fā)生作用。這部分內(nèi)容幾乎每年都考。 法的規(guī)范 作用 分 類(lèi) 內(nèi) 容 對(duì) 象 指引作用 確定的指引（一般為義務(wù)性規(guī)范） 有選擇的指引（一般為權(quán)利性規(guī)范） 本人的行為。例如《繼承法》規(guī)定，公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人一人或數(shù)人繼承，即為有選擇的指引 評(píng)價(jià)作用 法律具有判斷、衡量他人行為是否合法或違法以及 違法性質(zhì)和程度的作用 他人的行為。例如法官按照法律對(duì)每一訴訟參加人的行為的評(píng)價(jià)。 預(yù)測(cè)作用 主要有兩類(lèi)：（ 1）預(yù)測(cè)國(guó)家對(duì)行為人的態(tài)度；（ 2）預(yù)測(cè)行為人相互之間的行為 人們互相的行為。例如，《合同法》頒布以后，甲、乙雙方可以互相預(yù)測(cè)彼此的行為。 教育作用 通過(guò)法律的實(shí)施對(duì)一般人今后的行為所發(fā)生的影響 一般人的行為。例如，運(yùn)用法律對(duì)違法者的制裁，對(duì)其他一般人會(huì)起到教育作用。 強(qiáng)制作用 法律對(duì)違法行為具有制裁、懲罰的作用 違法者的行為。例如某人犯有殺人罪，國(guó)家通過(guò)強(qiáng)制力加以保障。 法的社會(huì)作用：主要解決社會(huì)問(wèn)題。如法律主要用來(lái)維護(hù)交通、保護(hù)環(huán)境、自然資源等社會(huì)公共問(wèn)題。 法的作用的有限性： （ 1） 法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，它不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會(huì)。（ 2） 法只是眾多社會(huì)調(diào)整手段中的一種；（ 3） 法自身?xiàng)l件的制約，如語(yǔ)言表達(dá)力的局限。 2． 1 法的價(jià)值含義：（ 1）體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系；（ 2）能夠滿 足人們的需要；（ 3）既包括對(duì)實(shí)然法的認(rèn)識(shí)，更包括對(duì)應(yīng)然法的追求。 2． 2 對(duì)法律問(wèn)題的判斷可以分為兩類(lèi)：價(jià)值判斷和事實(shí)判斷，要理解兩者的區(qū)別以及這種區(qū)別的意義。 2． 3 法的價(jià)值主要有：自由、秩序、利益和正義。 2． 4法的價(jià)值沖突的平衡原則有：（ 1）價(jià)值位階原則；（ 2）個(gè)案平衡原則；（ 3）比例原則。 3． 1 法的要素：包括法律規(guī)則、法律原則和法律概念。法律規(guī)則邏輯上由三部分構(gòu)成，即假定條件、行為模式和法律后果，其中行為模式有三種：可為模式、應(yīng)為模式和勿為模式。所有法律規(guī)則都以法律條文的形式表現(xiàn)，但并非任一規(guī) 則都由一個(gè)條文體現(xiàn)。法律規(guī)則的分類(lèi)：按內(nèi)容的不同，分為授權(quán)性規(guī)則（包括權(quán)利性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則）和義務(wù)性規(guī)則（包括命令性規(guī)則，如婚姻法規(guī)定，現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意；以及禁止性規(guī)則，如憲法規(guī)定，禁止任何組織或個(gè)人用任何手段侵占或破壞國(guó)家或集體的財(cái)產(chǎn)）。按規(guī)則內(nèi)容的確定程度，分為確定性規(guī)則（內(nèi)容本身已明確）、委任性規(guī)則（內(nèi)容未明確，由相應(yīng)國(guó)家機(jī)關(guān)加以確定。例如，我國(guó)《計(jì)量法》第 33條規(guī)定：“中國(guó)人民解放軍和國(guó)防科技工業(yè)系統(tǒng)計(jì)量工作的監(jiān)督管理辦法，由國(guó)務(wù)院、中央軍委依據(jù)本法另行規(guī)定”）和準(zhǔn)用性規(guī)則（內(nèi) 容本身未規(guī)定人們行為模式，可援引或參照其他規(guī)則。例如，我國(guó)《商業(yè)銀行法》第 17 條：“商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)適用《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定”）。按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，可分為強(qiáng)行性規(guī)則（內(nèi)容具有強(qiáng)制性，不允許更改）和任意性規(guī)則（一定范圍內(nèi)規(guī)則允許自行選擇或協(xié)商確定）。 3． 2 法律原則：是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。法律原則可以分為公理性原則和政策性原則；基本原則和具體原則；實(shí)體性原則和程序性原則。 3． 3 權(quán)利和義務(wù)：權(quán)利實(shí)際上是權(quán)利的要素的統(tǒng)一，即自由權(quán)、請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)的統(tǒng)一。權(quán)利義務(wù)之間的聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（ 1）從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的；（ 2）從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。（ 3）從產(chǎn)生和發(fā)展來(lái)看，兩者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對(duì)立再到相對(duì)一致的過(guò)程；（ 4）從價(jià)值上看，權(quán)利義務(wù)代表了不同的法律精神，它們?cè)跉v史上受到重視的程度有所不同，因此兩者在不同國(guó)家的法律體系中的地位有主次之分。 4． 1 法的正式淵源是具有法定的名分且具有實(shí)際作用的法律；法的非正式淵源在形式上沒(méi)有法淵源的名分， 但起到了法律的作用。 4． 2 當(dāng)代中國(guó)法的淵源包括：憲法；法律（國(guó)家二級(jí)大法，只有全國(guó)人大及其常委會(huì)才能制定，又分為由全國(guó)人大制定的基本法和全國(guó)人大常委會(huì)制定的其他法律）；行政法規(guī)（由國(guó)務(wù)院制定，與行政法存在區(qū)別，行政法規(guī)既強(qiáng)調(diào)主體又強(qiáng)調(diào)內(nèi)容，而行政法只強(qiáng)調(diào)內(nèi)容，制定主體不限于國(guó)務(wù)院）；地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件；特別行政區(qū)的法律；規(guī)章（有政府規(guī)章和部門(mén)規(guī)章之分）；國(guó)際條約、國(guó)際慣例。 注意：政策在我國(guó)也是法的淵源（非正式淵源之一）。 4． 3 法律匯編和法律編纂 法 律 匯 編 法 律 編 纂 概念 對(duì)已經(jīng)頒布的規(guī)范性文件按照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)的排列，匯編成冊(cè) 對(duì)散見(jiàn)于不同規(guī)范性文件中的屬于某一部門(mén)法的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，進(jìn)行審查、修改和補(bǔ)充，編纂成具有完整結(jié)構(gòu)、統(tǒng)一的法典的活動(dòng) 性質(zhì) 不是國(guó)家的立法活動(dòng) 是國(guó)家立法活動(dòng) 機(jī)構(gòu) 任何單位或個(gè)人 國(guó)家立法機(jī)關(guān) 目的 便于人們查閱各種法律法規(guī)， 以利于法的遵守的適用 審查、修改、補(bǔ)充某一部分法律規(guī)定 4． 4 法的分類(lèi)：注意成文法和不成文法的區(qū)別，成文法又稱(chēng)制定法；不成文法不具有法的規(guī)范形式，但具有法的效力，主要為習(xí)慣法。 5． 1 法律部門(mén)（部門(mén)法）：劃分標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整對(duì)象和方法。 5． 2 法律體系中注意公法，私法和社會(huì)法的劃分標(biāo)準(zhǔn)；注意法律體系不包括國(guó)際法，與立法體系和法學(xué)體系之間存在區(qū)別，法律體系主要指法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，而立法體系則是法的外在表現(xiàn)形式的系統(tǒng)，二者是內(nèi)容與形式的關(guān)系；法律體系是法學(xué)體系存在的前提和基礎(chǔ)，但法學(xué)體系比法 律體系廣泛得多。 5. 3 現(xiàn)代中國(guó)的法律體系：注意與法的淵源的區(qū)別， 6. 法律體系更強(qiáng)調(diào)法律本身的實(shí)體內(nèi)容，而 7. 法的淵 源則強(qiáng)調(diào)法的外在表現(xiàn)形式。 6． 1 法的效力即法的約束力，可以分為規(guī)范性法律文件的效力和非規(guī)范性法律文件的效力。 6． 2 法對(duì)人的效力：各國(guó)在實(shí)踐中采用以下四種原則，即屬人主義、屬地主義、保護(hù)主義和以屬地主義為主，與屬人主義和保護(hù)主義相結(jié)合。我國(guó)采用最后一種。 6． 3 法對(duì)空間的效力：有效范圍不超出主權(quán)范圍，包括本國(guó)的領(lǐng)土及其延展的領(lǐng)土。 6． 4 法的 時(shí)間效力：生效時(shí)間主要有三種（ 1）自公布之日起生效；（ 2）規(guī)定具體生效時(shí)間；（ 3）規(guī)定符合一定條件時(shí)生效。法的溯及力：目前各國(guó)采用“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認(rèn)為犯罪或處刑較輕的，適用新法。 7． 1 法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)合法性和精神意志關(guān)系，同時(shí)是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 法律關(guān)系的分類(lèi)有：（ 1）調(diào)整性法律關(guān)系（如民事法律關(guān)系）和保護(hù)性法律關(guān)系（如刑事法律關(guān)系）；（ 2）縱向和橫向法律關(guān)系；（ 3）單向、雙向和多向法律關(guān)系；第一性和第二性法律關(guān)系。 7． 2 我國(guó)法律關(guān)系主體包括：公 民、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和國(guó)家機(jī)構(gòu)，國(guó)家。法律關(guān)系主體的構(gòu)成資格是權(quán)利能力和行為能力，行為能力可分為三類(lèi)：完全行為能力人、限制行為能力人和無(wú)行為能力人。 7． 3 法律關(guān)系的內(nèi)容即法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。 7． 4 法律關(guān)系的客體主要包括：物（此處的物不是哲學(xué)意義上的，專(zhuān)指獨(dú)立于人的主觀之外的客觀存在的能為人所掌握調(diào)控的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的那些物，尤其是它能為人所控制）；人身；精神產(chǎn)品；行為結(jié)果。 7． 5 法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提條件是法律事實(shí)，可分為法律事件（強(qiáng)調(diào)客觀方面，例如人的出生便產(chǎn)生了父母與子 女之間的撫養(yǎng)關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系）和法律行為（強(qiáng)調(diào)主觀方面，如犯罪行為產(chǎn)生刑事法律關(guān)系）。 8． 1 法律責(zé)任是由于主體的行為引出一種事實(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律上的負(fù)面結(jié)果。這表明法律責(zé)任同法律義務(wù)聯(lián)系更為緊密，同時(shí)與國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力的聯(lián)系也很密切。 法律責(zé)任的種類(lèi)：刑事責(zé)任；民事責(zé)任；行政責(zé)任；違憲責(zé)任（違憲主體主要是國(guó)家機(jī)關(guān)和執(zhí)政黨，公民權(quán)利受到侵犯并不直接構(gòu)成違憲）。 8． 2 歸責(zé)與免責(zé)：歸責(zé)原則可以歸納為八個(gè)字：合法、公正、有效、合理。免責(zé)不是責(zé)任沒(méi)有了，而是不予追究。免責(zé)可以分為：時(shí)效免責(zé)；不起訴或協(xié)議免責(zé)；自首、立功 免責(zé)；因履行不能免責(zé)。 8． 3 法律責(zé)任與法律制裁的區(qū)別 法 律 責(zé) 任 法 律 制 裁 概念 由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果 由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)違法者依其法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施 種類(lèi) （ 1）民事責(zé)任；（ 2）刑事責(zé)任；（ 3）行政責(zé)任；（ 4）國(guó)家賠償責(zé)任；（ 5）違憲責(zé)任。 （ 1）民事制裁；（ 2）刑事制裁；（ 3）行政制裁；（ 4）違憲制裁（承擔(dān) 主體主要是國(guó)家機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人員） 關(guān)系 法律制裁是承擔(dān)法律責(zé)任的重要方式。法律責(zé)任是前提，法律制裁是結(jié)果或體現(xiàn)。法律制裁的目的，是強(qiáng)制責(zé)任主體承擔(dān)否定的法律后果，懲罰違法者，恢復(fù)被侵害的權(quán)利和法律秩序。 區(qū)別 法律責(zé)任不等于法律制裁，有法律責(zé)任不等于有法律制裁。 Ⅱ 法的運(yùn)行 1． 1 立法的定義：包括立法的含義、立法的特點(diǎn)以及立法與法制的關(guān)系。 1． 2 立法體制：主要涉及立法權(quán)限劃分、立法機(jī)關(guān)設(shè)置和立法權(quán)的行使問(wèn)題。我國(guó)的立法體制是一元 性的立法體制，全國(guó)只有一個(gè)立法體系，同時(shí)又是多層次的。 1． 3 當(dāng)代中國(guó)立法的原則：合憲性與合法性原則、實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)原則，民主立法原則，原則性與靈活性相結(jié)合原則。 1 .4 當(dāng)代中國(guó)的立法程序分為：法律議案的提出、法律草案的審議、法律草案的表決和通過(guò)和法律的 公布。 1． 5《立法法》與當(dāng)代中國(guó)立法的發(fā)展，此考點(diǎn)為今年新增考點(diǎn)，考生應(yīng)給予注意。 2． 1 法的實(shí)施和法的實(shí)現(xiàn)：前者強(qiáng)調(diào)法貫徹執(zhí)行的過(guò)程，如交警執(zhí)法；后者強(qiáng)調(diào)法貫徹執(zhí)行的結(jié)果，如某人犯罪被判處刑罰。 2． 2 執(zhí)法具有國(guó)家權(quán)威性；執(zhí)法的主體是國(guó)家行政 機(jī)關(guān)及其公職人員；執(zhí)法具有國(guó)家強(qiáng)制性；執(zhí)法具有主動(dòng)性和單方面性。例如，衛(wèi)生行政