【正文】 1 The Custody System Of USA TheGlobalReview,2020,23（ 116）： 131~137 美國(guó)離婚后的子女監(jiān)護(hù)制度 的介紹 湯姆?馬克 環(huán)球評(píng)論， 2020,23 卷（ 116 期）： 131~137 2 前言 美國(guó)是世界上離婚率較高的國(guó)家 ,每三個(gè)人中就有一人離婚 ,每年有超過(guò) 100 萬(wàn)的 18 歲以下的兒童的父母離婚 ,在離婚案件中有一半要涉及到兒童問(wèn)題。因此，美國(guó)法律中有很詳細(xì)的關(guān)于離婚后子女監(jiān)護(hù)的規(guī)定。總的來(lái)講 ,美國(guó)法院決定離婚后子女監(jiān)護(hù)人 時(shí) ,以“子女最佳利益”為根本原則。但是 ,如何判斷在何種情況下才符合“子女最佳利益”頗為復(fù)雜。本文通過(guò)對(duì)美國(guó)有關(guān)離婚后子女監(jiān)護(hù)制度立法及判例的研究分析 ,探討其可資借鑒之處。 一、父母離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)的種類 關(guān)于父母離婚后監(jiān)護(hù)的種類 ,美國(guó)各州法律規(guī)定不一 ,總體而言 ,父母離婚后的監(jiān)護(hù)權(quán)的行使方式主要有四種 :(1)由父或母其中的一方單獨(dú)行使的“單獨(dú)監(jiān)護(hù)” 。(2)父母雙方同時(shí)取得子女的監(jiān)護(hù)權(quán) ,但在時(shí)間上加以分配的“分配監(jiān)護(hù)” 。(3)父母雙方同時(shí)取得子女的監(jiān)護(hù)權(quán) ,但在法律與身體監(jiān)護(hù)上加以分配的“共同監(jiān)護(hù)” 。(4)父 母雙方各自對(duì)不同的子女取得單獨(dú)監(jiān)護(hù)的“分離監(jiān)護(hù)”。目前關(guān)于監(jiān)護(hù)最常見(jiàn)的情形是母親享有身體上的監(jiān)護(hù)權(quán)和與父親的共同的法律上的監(jiān)護(hù)權(quán)。 單獨(dú)監(jiān)護(hù) ,是指父母一方同時(shí)獲得子女身體上的監(jiān)護(hù)與法律上的監(jiān)護(hù) ,另一方則有與子女交往的探視權(quán)。這里的身體上的監(jiān)護(hù)權(quán) ,是指對(duì)于兒童的事實(shí)上擁有和控制 。法律上的監(jiān)護(hù)權(quán) ,是指對(duì)于與子女長(zhǎng)期教育、醫(yī)療、教育或其他對(duì)子女生活有重大影響的事務(wù)的決定權(quán)。在通常情況下 ,如果離婚時(shí)父母雙方不能共同協(xié)商處理好子女利益 ,則父母一方獲得監(jiān)護(hù)權(quán) ,另一方享有繼續(xù)與子女保持聯(lián)系的探視權(quán)。 分配監(jiān)護(hù) ,是指父母雙 方同時(shí)獲得子女法律上與身體上的監(jiān)護(hù)權(quán) ,但子女在一年中的某些月份或一星期中的幾天分別與父或母居住。 共同監(jiān)護(hù) ,是指賦予父母雙方對(duì)于子女照顧保護(hù)和輪流陪伴、交往的法律義務(wù) ,包括父母共同的身體上的監(jiān)護(hù)和法律上的監(jiān)護(hù)。雖然名為父母雙方共同享有子女的監(jiān)護(hù)權(quán) ,但實(shí)際上同時(shí)僅能與父母一方居住 ,所以多數(shù)法院均僅賦予同住的父或母對(duì)子女有身體上的監(jiān)護(hù)權(quán) ,而不同住的父或母共同享有法律上的監(jiān)護(hù)權(quán)和自由探視權(quán)。美國(guó)的多數(shù)州均將共同監(jiān)護(hù)推定為一種較佳的監(jiān)護(hù)制度 ,即如果不存在不適合共同監(jiān)護(hù)的情形 ,法院認(rèn)為共同監(jiān)護(hù)符合子女的最佳利益 ,可判 決共同監(jiān)護(hù)。但是 ,共同監(jiān)護(hù)需要父母雙方為了子女的利益相互合作 ,如果父母之間仍然懷有敵意 ,在有關(guān)子女的無(wú)論大小事宜上持續(xù)沖突 ,則不適合共同監(jiān)護(hù) ,否則會(huì)給子女身心發(fā)展造成不良的影響。因此 ,美國(guó)有學(xué)者特別指出 ,共同監(jiān)護(hù)必須由父母雙方自己決定并自愿達(dá)成協(xié)議 ,法庭不得作出共同監(jiān)護(hù)的裁判。 3 分離監(jiān)護(hù) ,是指多個(gè)子女分別由父親或母親一方監(jiān)護(hù) ,即離婚時(shí)子女不止一個(gè) ,在數(shù)個(gè)子女的情況下 ,分別將子女的監(jiān)護(hù)權(quán)交由父親或母親行使 ,由父母分別行使對(duì)于不同子女的身體上和法律上的監(jiān)護(hù)權(quán)。 此外 ,監(jiān)護(hù)還可以細(xì)分為單獨(dú)身體上的監(jiān)護(hù)、共同身體上 的監(jiān)護(hù)、單獨(dú)法律上的監(jiān)護(hù)和共同法律上的監(jiān)護(hù)。按照《加利福尼亞民法典》中的解釋 ,單獨(dú)身體上的監(jiān)護(hù)是指兒童與父母一方居住并處于父母一方的管理之下 。共同身體上的監(jiān)護(hù)是指父母雙方均有特定時(shí)期的身體上的監(jiān)護(hù) ,從而保證兒童可以經(jīng)常持續(xù)地與父母任何一方接觸 。單獨(dú)法律上的監(jiān)護(hù)是指父母一方享有決定兒童的健康、教育福利的權(quán)利和義務(wù) 。共同的法律上的監(jiān)護(hù)是指父母雙方均享有決定兒童的健康、教育福利的權(quán)利和義務(wù)，共同的法律上的監(jiān)護(hù)和共同的身體上的監(jiān)護(hù)占相對(duì)較少的比例 ,即使是處于共同監(jiān)護(hù)運(yùn)動(dòng)前沿的華盛頓、科羅拉多州和加利福尼亞州 ,也只有 15%— 17%的兒童在雙重住所中生活 。在加利福尼亞州只有 10%的未成年人與父母雙方生活 。這些統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明 ,共同監(jiān)護(hù)雖然為法律所倡導(dǎo) ,但在實(shí)踐中并不具有普遍性。 二 離婚后未成年人監(jiān)護(hù)的基本原則 ——— 子女最佳利益 1871 年之前 ,法院在英國(guó)普通法的“父權(quán)優(yōu)先”的原則之下 ,自動(dòng)地將監(jiān)護(hù)權(quán)給予父親 ,父親有權(quán)向子女的母親或者其他人要求交還子女 ,如果子女的母親或其他人拒絕交還的 ,該父親有權(quán)根據(jù)人身保護(hù)令強(qiáng)制其交還。直到 1929 年 ,馬里蘭州上訴法院仍然認(rèn)為 ,父親與母親相比對(duì)子女有優(yōu)先監(jiān)護(hù)權(quán)。但隨著“母愛(ài)長(zhǎng)久論”的 出現(xiàn) ,美國(guó)各州立法幾乎一致規(guī)定 ,除非母親不能提供適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)條件 ,未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)屬于母親。從 20 世紀(jì) 30 年代起 ,美國(guó)多數(shù)法院或州均采“幼年原則”將年幼子女的監(jiān)護(hù)權(quán)判給母親 ,認(rèn)為父親并無(wú)能力提供幼兒必要的養(yǎng)護(hù) ,而母親則在天性上適合養(yǎng)育子女。各州關(guān)于幼年的規(guī)定有所不同 ,紐約州規(guī)定 3 歲以下 ,路易斯安那州規(guī)定 11 歲以下 ,西弗吉尼亞州則規(guī)定 13 歲以下。在“幼年原則”之下也出現(xiàn)了一些極端的判例。比如在 Funkhouse 一案中 ,面對(duì)曾經(jīng)因車禍陷入昏迷達(dá) 6個(gè)月的母親 ,法院仍認(rèn)為應(yīng)適用“當(dāng)父母雙方將平等照顧子女時(shí) ,母親仍較 父親適合監(jiān)護(hù)子女 ,尤其當(dāng)子女在年幼時(shí)”。后來(lái)隨著憲法平等保護(hù)條款、婦女運(yùn)動(dòng)的挑戰(zhàn)及心理學(xué)家強(qiáng)調(diào)父親對(duì)于年幼子女的重要性“幼年原則” ,最終被“子女最佳利益”原則所取代。 1969 年的《家庭法案》中規(guī)定了確定父母監(jiān)護(hù)權(quán)要按照是否有利于子女的最佳利益的原則?，F(xiàn)在美國(guó)聯(lián)邦法及各州法律中均規(guī)定“子女最佳利益”是確定離婚后監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬、處理離婚后父母子女關(guān)系的最重要的標(biāo)準(zhǔn)。在確定何為子女最佳利益時(shí) ,有的州規(guī)定由法官自由考量 ,也有的州明確規(guī)定了法官應(yīng)當(dāng)考慮的各種因素。根據(jù)美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中規(guī)定 ,子女的最佳利益包括以下幾個(gè)方面 :(1)一方或雙方父母對(duì)于子女監(jiān)護(hù)的意愿 。(2)子女對(duì)于何人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的意 4 愿 。(3)子女與一方或雙方父母、兄弟姐妹 ,及其他重要影響子女最佳利益者之間的互動(dòng)與相互關(guān)系 。(4)子女對(duì)于家庭、學(xué)校及社會(huì)的適應(yīng)性 。(5)前述有關(guān)人員的心理與身體健康等。《加利福尼亞民法典》第 4600 條規(guī)定 ,法庭在決定子女監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí) ,要從兒童健康、安全幸福、父母有無(wú)虐待兒童的歷史、父母子女的關(guān)系幾個(gè)方面綜合判斷“兒童的最佳利益”。為增強(qiáng)子女最佳利益原則的可操作性 ,理論上又存在著對(duì)于幼年子女由母親監(jiān)護(hù)、自然父母享有監(jiān)護(hù)權(quán)以及主要照顧 者享有監(jiān)護(hù)權(quán)的不同。 (一 )幼年子女由母親監(jiān)護(hù) 依精神分析專家之經(jīng)驗(yàn) ,一般而言 ,幼兒清楚認(rèn)識(shí)特定之人 (母親 )而確立對(duì)人關(guān)系的時(shí)期 ,是在 5 個(gè)月到 6 個(gè)月時(shí) ,而在 8 個(gè)月時(shí)是怕生開始之時(shí)期 ,此時(shí)幼兒會(huì)選擇1 人或 2 人 (主要是母親 )為情感對(duì)象 。而一旦與其最初情感對(duì)象分離 ,可能會(huì)產(chǎn)生情緒的混亂 ,進(jìn)而損及人格之形成。為了滿足幼兒之“不斷的繼續(xù)性的需要”年幼的子女應(yīng)由母親行使監(jiān)護(hù)權(quán) ,多數(shù)法院曾認(rèn)為 ,母親的愛(ài)在子女年幼時(shí)是不可替代的 ,孩子對(duì)于母愛(ài)的需要超過(guò)父親。因此 ,只要不能證明母親對(duì)孩子的福祉有危害 ,就應(yīng)當(dāng)由母親行使監(jiān)護(hù)權(quán)。 這一原則被法庭長(zhǎng)期應(yīng)用于裁判中。直到 1970 年 ,加利福尼亞州法律還規(guī)定 ,在其他條件相當(dāng)?shù)那闆r下 ,幼年子女由母親行使監(jiān)護(hù)權(quán) ,當(dāng)子女需要上學(xué)接受教育或準(zhǔn)備外出工作、經(jīng)商時(shí) ,則應(yīng)當(dāng)由父親行使監(jiān)護(hù)權(quán)。 1973 年 ,賓夕法尼亞州高級(jí)法院仍然認(rèn)為幼年子女的最大利益就是由母親給予照顧看管?，F(xiàn)在法院多認(rèn)為 ,幼年子女由母親監(jiān)護(hù)為性別歧視 ,是違憲的 ,因?yàn)樵谧优O(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟中 ,僅以性別為劃分標(biāo)準(zhǔn) ,而不是考慮子女的最佳利益 ,沒(méi)有任何一方基于性別的不同應(yīng)當(dāng)被推定較之對(duì)方更符合子女的最佳利益。故多數(shù)法院拒絕使用這一理論 ,相反地 ,認(rèn)為在決 定子女隨何方生活時(shí) ,根據(jù)男女平等的理論 ,無(wú)論子女的年齡大小 ,父親與母親在監(jiān)護(hù)權(quán)的問(wèn)題上均無(wú)性別優(yōu)勢(shì)。 (二 )自然父母享有監(jiān)護(hù)權(quán) 監(jiān)護(hù)糾紛有時(shí)發(fā)生在孩子的自然父母與心理父母之間 ,除非發(fā)生遺棄、虐待等不適于監(jiān)護(hù)的情況 ,絕大多數(shù)法院仍傾向于將監(jiān)護(hù)權(quán)判給自然父母。在佛羅里達(dá)州的一個(gè)案件中 ,父母離婚后由父親行使對(duì)于子女的監(jiān)護(hù)權(quán) ,父親在離婚數(shù)年后死亡 ,在生母與繼母爭(zhēng)奪監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟中 ,法院就適用自然父母優(yōu)先的理論將孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)判給了生母。但也有例外。當(dāng)子女與其心理父母已經(jīng)形成事實(shí)上的父母子女關(guān)系 ,如果解除這一關(guān)系可能不利 于子女的最佳利益時(shí) ,法院會(huì)作出有利于子女最佳利益的判決。 5 (三 )主要照顧者享有監(jiān)護(hù)權(quán) 法院在確定子女監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí) ,通常確定在日常生活中對(duì)子女承擔(dān)主要照顧責(zé)任的父母一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)符合子女最佳利益 ,因而將監(jiān)護(hù)權(quán)賦予承擔(dān)主要照顧責(zé)任的父母一方。明尼蘇達(dá)州最高法院在 一案中 ,確定了主要照顧者的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn) ,即考慮父母一方誰(shuí)主要承擔(dān)了以下責(zé)任 :(1)做飯 。(2)洗澡、整潔穿衣 。(3)購(gòu)物、清潔、整理衣服 。(4)醫(yī)療照顧 ,包括看護(hù)和去醫(yī)院看醫(yī)生 。(5)放學(xué)后安排孩子的社交活動(dòng) 。(6)安排可替代的照 看 ,如去幼兒園、雇傭保姆 。(7)晚上哄孩子睡覺(jué) ,早上叫醒孩子 。(8)教育孩子基本的行為規(guī)則 ,如日常行為、上洗手間的訓(xùn)練 。(9)教育 (宗教、文化等 )。 1992 年 ,美國(guó)法律協(xié)會(huì)在“離婚法原則”中確立了有關(guān)處理此類問(wèn)題的原則 :父母不能達(dá)成子女監(jiān)護(hù)協(xié)議的 ,法院應(yīng)當(dāng)確定由在家庭中承擔(dān)主要照顧和管教子女責(zé)任的一方行使監(jiān)護(hù)權(quán) ,除非他方更適合作為照管人。 所謂在家庭生活承擔(dān)主要照顧和管教子女責(zé)任的父母一方是指 :(1)呆在家里全職照顧子女的一方 。(2)兼職工作但有時(shí)間照顧子女的一方 。(3)父母雙方均全職工作的 ,負(fù)責(zé)為子 女安排日常生活、上學(xué)、看病等各種瑣事 ,并為子女提供咨詢和感情支持的一方。 在下列情況下 ,法院也可判決由非主要照管人行使監(jiān)護(hù)權(quán) :(1)主要照管人不適合或不能照顧子女的 。(2)有充分的證據(jù)證明非主要照管人更適合擔(dān)任照管人 ,如子女與非主要照管人關(guān)系更為密切 ,感情更好的 。子女已達(dá)能夠獨(dú)立進(jìn)行意思表示的年齡 ,自愿與非主要照管人一起生活的 。主要照管人不愿意與他方合作共同撫養(yǎng)子女的。與子女最佳利益原則密切相關(guān)的另一個(gè)話題是 ,共同監(jiān)護(hù)是否真的符合子女最佳利益 ?對(duì)此尚有爭(zhēng)議。支持者強(qiáng)調(diào)共同監(jiān)護(hù)在保護(hù)和推進(jìn)子女與父母雙方關(guān)系 方面的積極作用 ,認(rèn)為這是確保子女不因父母離婚而失去父母一方的最好途徑 ,因而在共同監(jiān)護(hù)之下 ,子女與父母雙方共同生活 ,符合子女的最佳利益。另外 ,共同監(jiān)護(hù)有利于子女的福祉和父母的福祉 ,不再將父母劃分為“一等父母”與“二等父母” ,可以使“探視者”變成“真正”的父母。反對(duì)者則認(rèn)為 ,共同監(jiān)護(hù)并不意味著一定符合子女的最佳利益 ,因?yàn)橛嘘P(guān)兒童最佳利益的標(biāo)準(zhǔn)通常是由法官作出主觀判斷 ,哪位父母會(huì)更好地照顧保護(hù)子女也由法官?zèng)Q定。事實(shí)上 ,有相當(dāng)一部分父母在離婚后不能較好地合作 ,其結(jié)果使得子女處于父母之間 ,成為父母戰(zhàn)爭(zhēng)的武器或出氣筒。 矛盾、糾紛戰(zhàn)爭(zhēng)的生活環(huán)境 ,當(dāng)然不利于子女的健康成長(zhǎng)。有學(xué)者還進(jìn)一步指出 ,假設(shè)的共同監(jiān)護(hù)是有害的 ,有相當(dāng)數(shù)量共同的身體上監(jiān)護(hù)的案件實(shí)質(zhì)上最終的結(jié)果是父母間的沖突 ,共同監(jiān)護(hù)只有當(dāng)父母雙方均能夠相互協(xié)作時(shí)才能較佳地運(yùn)作 。當(dāng)然 ,如果父母雙方愿意嘗試 ,也可以不否認(rèn)共同監(jiān)護(hù)。對(duì)于共同監(jiān)護(hù)雖然有分歧 ,但從總體而言 ,美國(guó)法院在司法裁判中通常會(huì)認(rèn)定如果共同監(jiān)護(hù)不害及子女的最佳利益 ,則可以適用共同監(jiān)護(hù)。 6 三、影響離婚后父母監(jiān)護(hù)權(quán)的其他因素 (一 )父母的性別 幼年子女由母親監(jiān)護(hù)的理論受到質(zhì)疑后 ,有些州的法律則明確規(guī)定 ,處理子女監(jiān) 護(hù)權(quán)問(wèn)題時(shí) ,必須堅(jiān)持男女平等原則。如阿肯色州法律規(guī)定 ,在離婚判決有關(guān)子女監(jiān)護(hù)問(wèn)題時(shí) ,法院不應(yīng)考慮父母的性別 ,而應(yīng)考慮子女的福祉和最佳利益。但是 ,年幼子女由母親監(jiān)護(hù)這一理論的影響并非完全被取消 ,而是作為多種應(yīng)考慮的因素之一。仍有法院認(rèn)為 ,孩子在 1 至 3 歲之間以隨母親生活為宜。 (二 )子女的意愿 為了更好地符合子女的最佳利益 ,子女的意愿是確定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的重要因素。為此《統(tǒng)一結(jié) ,婚離婚法》明確規(guī)定了法庭聽(tīng)詢制度 ,①法官可以在法庭議事室會(huì)見(jiàn)子女 ,以聽(tīng)詢子女在監(jiān)護(hù)和探視方面的愿望。法官可以允許律師在聽(tīng)詢時(shí)在場(chǎng) ,并應(yīng)作法 庭記錄。此外 ,一些州的法律中明確規(guī)定了子女意愿在監(jiān)護(hù)判決中所起的作用。如明尼蘇達(dá)州法律規(guī)定 ,如果法院認(rèn)為孩子的年齡足以表達(dá)其意愿 ,則允許在法官的辦公室召見(jiàn)孩子 ,了解孩子要求由何方監(jiān)護(hù)的意愿 ,同時(shí)允許律師在場(chǎng) ,律師可以直接或通過(guò)法庭合理詢問(wèn)。伊利諾斯州法律同樣允許法官在律師在場(chǎng)的情況下在法官辦公室聽(tīng)取孩子的意見(jiàn)。對(duì)于孩子的意見(jiàn) ,大多數(shù)法院認(rèn)為僅僅是考慮因素之一 ,而且要考慮孩子的年齡、成熟程度及孩子所提出的理由的合理性。佐治亞州和西弗吉尼亞州法律規(guī)定 ,只要父母適合擔(dān)任監(jiān)護(hù)人 ,14 歲以上的未成年人有選擇父母何方擔(dān) 任監(jiān)護(hù)人的絕對(duì)權(quán)利 ,除非孩子選擇的父母不適合監(jiān)護(hù)子女 ,否則孩子的選擇將起到?jīng)Q定性作用。而羅得島則規(guī)定 ,14 歲作為子女選擇監(jiān)護(hù)人的最低年齡 ,子女的選擇只能作為法院判決的參考因素之一。 (三 )種族 通常 ,法院在作出監(jiān)護(hù)判決前必須全面考慮所有與子女利益有關(guān)的因素 ,雖然種族不能作為單獨(dú)的決定性因素 ,但在父母屬于不同種族的監(jiān)護(hù)權(quán)案件中 ,種族確實(shí)與確定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬有關(guān)。美