【正文】 的《家庭法案》中規(guī)定了確定父母監(jiān)護(hù)權(quán)要按照是否有利于子女的最佳利益的原則。比如在 Funkhouse 一案中 ,面對曾經(jīng)因車禍陷入昏迷達(dá) 6個(gè)月的母親 ,法院仍認(rèn)為應(yīng)適用“當(dāng)父母雙方將平等照顧子女時(shí) ,母親仍較 父親適合監(jiān)護(hù)子女 ,尤其當(dāng)子女在年幼時(shí)”。各州關(guān)于幼年的規(guī)定有所不同 ,紐約州規(guī)定 3 歲以下 ,路易斯安那州規(guī)定 11 歲以下 ,西弗吉尼亞州則規(guī)定 13 歲以下。但隨著“母愛長久論”的 出現(xiàn) ,美國各州立法幾乎一致規(guī)定 ,除非母親不能提供適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)條件 ,未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)屬于母親。 二 離婚后未成年人監(jiān)護(hù)的基本原則 ——— 子女最佳利益 1871 年之前 ,法院在英國普通法的“父權(quán)優(yōu)先”的原則之下 ,自動地將監(jiān)護(hù)權(quán)給予父親 ,父親有權(quán)向子女的母親或者其他人要求交還子女 ,如果子女的母親或其他人拒絕交還的 ,該父親有權(quán)根據(jù)人身保護(hù)令強(qiáng)制其交還。在加利福尼亞州只有 10%的未成年人與父母雙方生活 。單獨(dú)法律上的監(jiān)護(hù)是指父母一方享有決定兒童的健康、教育福利的權(quán)利和義務(wù) 。按照《加利福尼亞民法典》中的解釋 ,單獨(dú)身體上的監(jiān)護(hù)是指兒童與父母一方居住并處于父母一方的管理之下 。 3 分離監(jiān)護(hù) ,是指多個(gè)子女分別由父親或母親一方監(jiān)護(hù) ,即離婚時(shí)子女不止一個(gè) ,在數(shù)個(gè)子女的情況下 ,分別將子女的監(jiān)護(hù)權(quán)交由父親或母親行使 ,由父母分別行使對于不同子女的身體上和法律上的監(jiān)護(hù)權(quán)。但是 ,共同監(jiān)護(hù)需要父母雙方為了子女的利益相互合作 ,如果父母之間仍然懷有敵意 ,在有關(guān)子女的無論大小事宜上持續(xù)沖突 ,則不適合共同監(jiān)護(hù) ,否則會給子女身心發(fā)展造成不良的影響。雖然名為父母雙方共同享有子女的監(jiān)護(hù)權(quán) ,但實(shí)際上同時(shí)僅能與父母一方居住 ,所以多數(shù)法院均僅賦予同住的父或母對子女有身體上的監(jiān)護(hù)權(quán) ,而不同住的父或母共同享有法律上的監(jiān)護(hù)權(quán)和自由探視權(quán)。 分配監(jiān)護(hù) ,是指父母雙 方同時(shí)獲得子女法律上與身體上的監(jiān)護(hù)權(quán) ,但子女在一年中的某些月份或一星期中的幾天分別與父或母居住。法律上的監(jiān)護(hù)權(quán) ,是指對于與子女長期教育、醫(yī)療、教育或其他對子女生活有重大影響的事務(wù)的決定權(quán)。 單獨(dú)監(jiān)護(hù) ,是指父母一方同時(shí)獲得子女身體上的監(jiān)護(hù)與法律上的監(jiān)護(hù) ,另一方則有與子女交往的探視權(quán)。(4)父 母雙方各自對不同的子女取得單獨(dú)監(jiān)護(hù)的“分離監(jiān)護(hù)”。(2)父母雙方同時(shí)取得子女的監(jiān)護(hù)權(quán) ,但在時(shí)間上加以分配的“分配監(jiān)護(hù)” 。本文通過對美國有關(guān)離婚后子女監(jiān)護(hù)制度立法及判例的研究分析 ,探討其可資借鑒之處?？偟膩碇v ,美國法院決定離婚后子女監(jiān)護(hù)人 時(shí) ,以“子女最佳利益”為根本原則。 1 The Custody System Of USA TheGlobalReview,2020,23（ 116）： 131~137 美國離婚后的子女監(jiān)護(hù)制度 的介紹 湯姆?馬克 環(huán)球評論， 2020,23 卷（ 116 期）： 131~137 2 前言 美國是世界上離婚率較高的國家 ,每三個(gè)人中就有一人離婚 ,每年有超過 100 萬的 18 歲以下的兒童的父母離婚 ,在離婚案件中有一半要涉及到兒童問題。因此，美國法律中有很詳細(xì)的關(guān)于離婚后子女監(jiān)護(hù)的規(guī)定。但是 ,如何判斷在何種情況下才符合“子女最佳利益”頗為復(fù)雜。 一、父母離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)的種類 關(guān)于父母離婚后監(jiān)護(hù)的種類 ,美國各州法律規(guī)定不一 ,總體而言 ,父母離婚后的監(jiān)護(hù)權(quán)的行使方式主要有四種 :(1)由父或母其中的一方單獨(dú)行使的“單獨(dú)監(jiān)護(hù)” 。(3)父母雙方同時(shí)取得子女的監(jiān)護(hù)權(quán) ,但在法律與身體監(jiān)護(hù)上加以分配的“共同監(jiān)護(hù)” 。目前關(guān)于監(jiān)護(hù)最常見的情形是母親享有身體上的監(jiān)護(hù)權(quán)和與父親的共同的法律上的監(jiān)護(hù)權(quán)。這里的身體上的監(jiān)護(hù)權(quán) ,是指對于兒童的事實(shí)上擁有和控制 。在通常情況下 ,如果離婚時(shí)父母雙方不能共同協(xié)商處理好子女利益 ,則父母一方獲得監(jiān)護(hù)權(quán) ,另一方享有繼續(xù)與子女保持聯(lián)系的探視權(quán)。 共同監(jiān)護(hù) ,是指賦予父母雙方對于子女照顧保護(hù)和輪流陪伴、交往的法律義務(wù) ,包括父母共同的身體上的監(jiān)護(hù)和法律上的監(jiān)護(hù)。美國的多數(shù)州均將共同監(jiān)護(hù)推定為一種較佳的監(jiān)護(hù)制度 ,即如果不存在不適合共同監(jiān)護(hù)的情形 ,法院認(rèn)為共同監(jiān)護(hù)符合子女的最佳利益 ,可判 決共同監(jiān)護(hù)。因此 ,美國有學(xué)者特別指出 ,共同監(jiān)護(hù)必須由父母雙方自己決定并自愿達(dá)成協(xié)議 ,法庭不得作出共同監(jiān)護(hù)的裁判。 此外 ,監(jiān)護(hù)還可以細(xì)分為單獨(dú)身體上的監(jiān)護(hù)、共同身體上 的監(jiān)護(hù)、單獨(dú)法律上的監(jiān)護(hù)和共同法律上的監(jiān)護(hù)。共同身體上的監(jiān)護(hù)是指父母雙方均有特定時(shí)期的身體上的監(jiān)護(hù) ,從而保證兒童可以經(jīng)常持續(xù)地與父母任何一方接觸 。共同的法律上的監(jiān)護(hù)是指父母雙方均享有決定兒童的健康、教育福利的權(quán)利和義務(wù)，共同的法律上的監(jiān)護(hù)和共同的身體上的監(jiān)護(hù)占相對較少的比例 ,即使是處于共同監(jiān)護(hù)運(yùn)動前沿的華盛頓、科羅拉多州和加利福尼亞州 ,也只有 15%— 17%的兒童在雙重住所中生活 。這些統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明 ,共同監(jiān)護(hù)雖然為法律所倡導(dǎo) ,但在實(shí)踐中并不具有普遍性。直到 1929 年 ,馬里蘭州上訴法院仍然認(rèn)為 ,父親與母親相比對子女有優(yōu)先監(jiān)護(hù)權(quán)。從 20 世紀(jì) 30 年代起 ,美國多數(shù)法院或州均采“幼年原則”將年幼子女的監(jiān)護(hù)權(quán)判給母親 ,認(rèn)為父親并無能力提供幼兒必要的養(yǎng)護(hù) ,而母親則在天性上適合養(yǎng)育子女。在“幼年原則”之下也出現(xiàn)了一些極端的判例。后來隨著憲法平等保護(hù)條款、婦女運(yùn)動的挑戰(zhàn)及心理學(xué)家強(qiáng)調(diào)父親對于年幼子女的重要性“幼年原則” ,最終被“子女最佳利益”原則所取代。現(xiàn)在美國聯(lián)邦法及各州法律中均規(guī)定“子女最佳利益”是確定離婚后監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬、處理離婚后父母子女關(guān)系的最重要的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中規(guī)定 ,子女的最佳利益包括以下幾個(gè)方面 :(1)一方或雙方父母對于子女監(jiān)護(hù)的意愿 。(3)子女與一方或雙方父母、兄弟姐妹 ,及其他重要影響子女最佳利益者之間的互動與相互關(guān)系 。(5)前述有關(guān)人員的心理與身體健康等。為增強(qiáng)子女最佳利益原則的可操作性 ,理論上又存在著對于幼年子女由母親監(jiān)護(hù)、自然父母享有監(jiān)護(hù)權(quán)以及主要照顧 者享有監(jiān)護(hù)權(quán)的不同。而一旦與其最初情感對象分離 ,可能會產(chǎn)生情緒的混亂 ,進(jìn)而損及人格之形成。因此 ,只要不能證明母親對孩子的福祉有危害 ,就應(yīng)當(dāng)由母親行使監(jiān)護(hù)權(quán)。直到 1970 年 ,加利福尼亞州法律還規(guī)定 ,在其他條件相當(dāng)?shù)那闆r下 ,幼年子女由母親行使監(jiān)護(hù)權(quán) ,當(dāng)子女需要上學(xué)接受教育或準(zhǔn)備外出工作、經(jīng)商時(shí) ,則應(yīng)當(dāng)由父親行使監(jiān)護(hù)權(quán)。現(xiàn)在法院多認(rèn)為 ,幼年子女由母親監(jiān)護(hù)為性別歧視 ,是違憲的 ,因?yàn)樵谧优O(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟中 ,僅以性別為劃分標(biāo)準(zhǔn) ,而不是考慮子女的最佳利益 ,沒有任何一方基于性別的不同應(yīng)當(dāng)被推定較之對方更符合子女的最佳利益。 (二 )自然父母享有監(jiān)護(hù)權(quán) 監(jiān)護(hù)糾紛有時(shí)發(fā)生在孩子的自然父母與心理父母之間 ,除非發(fā)生遺棄、虐待等不適于監(jiān)護(hù)的情況 ,絕大多數(shù)法院仍傾向于將監(jiān)護(hù)權(quán)判給自然父母。但也有例外。 5 (三 )主要照顧者享有監(jiān)護(hù)權(quán) 法院在確定子女監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí) ,通常確定在日常生活中對子女承擔(dān)主要照顧責(zé)任的父母一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)符合子女最佳利益 ,因而將監(jiān)護(hù)權(quán)賦予承擔(dān)主要照顧責(zé)任的父母一方。(2)洗澡、整潔穿衣 。(4)醫(yī)療照顧 ,包括看護(hù)和去醫(yī)院看醫(yī)生 。(6)安排可替代的照 看 ,如去幼兒園、雇傭保姆 。(8)教育孩子基本的行為規(guī)則 ,如日常行為、上洗手間的訓(xùn)練 。 1992 年 ,美國法律協(xié)會在“離婚法原則”中確立了有關(guān)處理此類問題的原則 :父母不能達(dá)成子女監(jiān)護(hù)協(xié)議的 ,法院應(yīng)當(dāng)確定由在家庭中承擔(dān)主要照顧和管教子女責(zé)任的一方行使監(jiān)護(hù)權(quán) ,除非他方更適合作為照管人。(2)兼職工作但有時(shí)間照顧子女的一方 。 在下列情況下 ,法院也可判決由非主要照管人行使監(jiān)護(hù)權(quán) :(1)主要照管人不適合或不能照顧子女的 。子女已達(dá)能夠獨(dú)立進(jìn)行意思表示的年齡 ,自愿與非主要照管人一起生活的 。與子女最佳利益原則密切相關(guān)的另一個(gè)話題是 ,共同監(jiān)護(hù)是否真的符合子女最佳利益 ?對此尚有爭議。另外 ,共同監(jiān)護(hù)有利于子女的福祉和父母的福祉 ,不再將父母劃分為“一等父母”與“二等父母” ,可以使“探視者”變成“真正”的父母。事實(shí)上 ,有相當(dāng)一部分父母在離婚后不能較好地合作 ,其結(jié)果使得子女處于父母之間 ,成為父母戰(zhàn)爭的武器或出氣筒。有學(xué)者還進(jìn)一步指出 ,假設(shè)的共同監(jiān)護(hù)是有害的 ,有相當(dāng)數(shù)量共同的身體上監(jiān)護(hù)的案件實(shí)質(zhì)上最終的結(jié)果是父母間的沖突 ,共同監(jiān)護(hù)只有當(dāng)父母雙方均能夠相互協(xié)作時(shí)才能較佳地運(yùn)作 。對于共同監(jiān)護(hù)雖然有分歧 ,但從總體而言 ,美國法院在司法裁判中通常會認(rèn)定如果共同監(jiān)護(hù)不害及子女的最佳利益 ,則可以適用共同監(jiān)護(hù)。如阿肯色州法律規(guī)定 ,在離婚判決有關(guān)子女監(jiān)護(hù)問題時(shí) ,法院不應(yīng)考慮父母的性別 ,而應(yīng)考慮子女的福祉和最佳利益。仍有法院認(rèn)為 ,孩子在 1 至 3 歲之間以隨母親生活為宜。為此《統(tǒng)一結(jié) ,婚離婚法》明確規(guī)定了法庭聽詢制度 ,①法官可以在法庭議事室會見子女 ,以聽詢子女在監(jiān)護(hù)和探視方面的愿望。此外 ,一些州的法律中明確規(guī)定了子女意愿在監(jiān)護(hù)判決中所起的作用。伊利諾斯州法律同樣允許法官在律師在場的情況下在法官辦公室聽取孩子的意見。佐治亞州和西弗吉尼亞州法律規(guī)定 ,只要父母適合擔(dān)任監(jiān)護(hù)人 ,14 歲以上的未成年人有選擇父母何方擔(dān) 任監(jiān)護(hù)人的絕對權(quán)利 ,除非孩子選擇的父母不適合監(jiān)護(hù)子女 ,否則孩子的選擇將起到?jīng)Q定性作用。 (三 )種族 通常 ,法院在作出監(jiān)護(hù)判決前必須全面考慮所有與子女利益有關(guān)的因素 ,雖然種族不能作為單獨(dú)的決定性因素 ,但在父母屬于不同種族的監(jiān)護(hù)權(quán)案件中 ,種族確實(shí)與確定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬有關(guān)。該案中當(dāng)事人雙方離婚時(shí)其 3 歲的女兒由母親監(jiān)護(hù)。該法院認(rèn)為 ,孩子難以承受不同種族的家庭給其帶來的社會偏見與壓力 ,因此 ,她的最佳利益是與父親生活在一起。但這不能成為讓孩子離開其生母的決定性因素 ,因?yàn)檫@一危險(xiǎn)并未現(xiàn)實(shí)存在 ,故這一判決違反憲法有關(guān)平等保護(hù)的規(guī)定 ,佛羅里達(dá)法院僅根據(jù)種族因素進(jìn)行判決是不被允許的。依阿華州高級法院指出家庭法庭可以考慮父母的宗教信仰 ,以保護(hù)子女的最佳利益 ,然而聯(lián)邦憲法禁止法院從宗教方面考慮不同宗教的優(yōu)劣或表現(xiàn)出某種傾向性。 四、美國離婚后未成年人監(jiān)護(hù)制度的啟示 筆者認(rèn)為 ,美國的父母離婚后的未成年人監(jiān)護(hù)制度有諸多可資借鑒之處 : 第一 ,在處理父母離婚后未成年 人監(jiān)護(hù)問題時(shí) ,應(yīng)堅(jiān)持子女本位?！凹易灞疚弧币咽芡贄墶案改副疚弧?,則過于強(qiáng)調(diào)父母雙方對于子女的權(quán)利 ,忽視子女的獨(dú)立主體地位。這種權(quán)利不是利己的 ,而是一種以關(guān)心照顧他人為特點(diǎn)的權(quán)利 ,是一種以法律的形 式、為了子女利益而行使的權(quán)利 ,實(shí)際上是一種義務(wù)。正緣于此 ,父母監(jiān)護(hù)權(quán)專屬于未成年人的父母 ,并應(yīng)依法行使監(jiān)護(hù)權(quán) ,不得濫用 ,也不得拋棄。 第二 ,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定子女最佳利益原則。沒有任何一個(gè)法律領(lǐng)域能像家庭法 那樣 ,如此強(qiáng)烈地反映出在過去的世紀(jì)里人們生活方式和觀念的變革?！白优罴牙妗弊鳛楦鲊橐龇ㄖ兴鶊?jiān)持的基本原則 ,也是各國法院在處理父母離婚后子女監(jiān)護(hù)案件時(shí)的最高準(zhǔn)則。 第三 ,在有關(guān)的法律中確立兒童權(quán)利優(yōu)先原則。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》明確了一切行為必須以兒童最佳利益為原則 ,兒童在家庭、社會中享有廣泛的權(quán)利并應(yīng)受到優(yōu)先的保護(hù) ,兒童不再作為單純的服務(wù)和施舍對象 ,或保護(hù)措施的被動受益者來對待 ,而是作為權(quán)利的主體被承認(rèn) ,并被優(yōu)先保護(hù)著。 第四 ,采多種監(jiān)護(hù)方式并存的立法模式 ,為離婚后的未 成年人監(jiān)護(hù)在制度上提供更多的選擇。并且應(yīng)借鑒美國的身體上的監(jiān)護(hù)和法律上的監(jiān)護(hù)的分類 ,特別是單獨(dú)身體上的監(jiān)護(hù)、共同身體上的監(jiān)護(hù)、單獨(dú)法律上的監(jiān)護(hù)和共同法律上的監(jiān)護(hù)的多種監(jiān)護(hù)方式并存的模式 ,從而在制度設(shè)計(jì)上為滿足不同當(dāng)事人的需求提供法律依據(jù)。 divorce who is under the age of 18, In divorce cases, half of it relates to children,Therefore, American law has a very detailed about care provision in children after general, the United States Court of children after divorce guardian, in the best interests of the child as the fundamental , how to determine the conditions under which is consistent with the best interests of the child is quite article through to the United States about the children after divorce guardianship legislation and case study analysis, discuss its lessons. 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