【正文】 。 四、關(guān)于合同的效力 合同的效力也就是合同的生效，是已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生的法律拘束力。合同的效力反應(yīng)了法律對合同的評價，因此，已經(jīng)成立的合同只有具備了一定的要件，才能有效。當然， 要生效，就必須先成立。所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成協(xié)議，我國《經(jīng)濟合同法》第 9 條規(guī)定：“ 當事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立”，從表面上看，這一規(guī)定將合同的成立問題單獨作出規(guī)定，從而使合同的成立與生效作出了區(qū)分。實際上并非如此，該法第6 條規(guī)定：“經(jīng)濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區(qū)分的。從我國司法實踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，因此我們可以看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的，因為當事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，這就要求合同應(yīng)當對當事人具有拘束力。 一個具有民事行為能力的行為人，只 要意思表示真實，不違反法律和社會公共利益，都能成為合同生效的要件，當然，在某些情況下，合同也必須具備法律所要求的形式，這在我國《民法通則》第 56 條中已作出了相關(guān)規(guī)定。 對于合同效力的問題，最值得探討和研究的便是效力待定的合同、無效合同和可撤銷的合同，對此三種合同的理解，存在諸多的問難和疑問，對于三者之間的區(qū)別，也是很容易混淆的。 首先，對于效力待定的合同。所謂待定，即尚不能確定，有待于其他行為使之確定，這也是效力待定的合同不同于其他合同的最大特點。效力待定的合同，主要發(fā)生在以下三種情況之下： （ 1） 限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同 （ 2） 無權(quán)代理人訂立的合同 （ 3） 無權(quán)處分人訂立的合同 這三類合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，故其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效。 其次，對于無效合同。無效合同之所以無效，主要是由于它在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益。當然，一個合同的無效，并不是全部的無效，如果合同只是部分無效，那么它就不影響其他部分的效力，對于其他部分，仍然被確認為是有效的，同時，合同的無效也不影響解決爭議方法 條款的效力。但是，如果一旦被確認為無效，就將產(chǎn)生溯及力的問題，使合同自訂立之時起便不具有法律效力，以后也不能再轉(zhuǎn)化為有效的合同。對于已經(jīng)履行的，應(yīng)當通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立之時。無效合同產(chǎn)生的種類主要有以下五種： （ 1） 一方以欺詐、脅迫的手段而訂立的損害國家利益的合同 （ 2） 惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同 （ 3） 以合法形式掩蓋非法目的的合同 （ 4） 損害社會公共利益的合同 （ 5） 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同 最后，對于可撤銷 的合同。所謂可撤銷，即允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效?？沙蜂N合同產(chǎn)生的原 因，主要是因為意思表示不真實，具體主要分為如下四類： （ 1） 因重大誤解訂立的合同 （ 2） 顯失公平的合同 （ 3） 因欺詐、脅迫而訂立的合同 （ 4） 乘人之危的合同 我國合同法將欺詐、脅迫、乘人之危這幾類合同歸入可撤銷合同的范圍，這實際上將撤銷的對象限定為意思表示不真實的行為。對于可撤銷合同，我們所要明確的一點是，撤銷權(quán)人有權(quán)決定是否提出撤銷，如果撤銷權(quán)人未在規(guī)定的期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，或者撤銷權(quán)人 僅僅要求變更合同的條款，并不要求撤銷合同，則可撤銷合同仍然有效，當事人仍應(yīng)依合同規(guī)定履行義務(wù)，即可撤銷合同在尚未被撤銷以前仍然有效。 單獨對于此三種合同，我們可以簡單的了解各類合同的特征，但是如果將這三類合同做一個對比，那么就會有許多問題產(chǎn)生。 區(qū)分無效和可撤銷。我們的民法通則和我國的過去的法律法規(guī)都把欺詐、脅迫的合同都作為無效合同，在訂立合同法時是不是把這個還是作為無效，或者是作為可撤銷的，這個爭論很大，因為民法通則不能改，而且欺詐、脅迫是嚴重的違法行為，不認定無效就不足以體 現(xiàn)對其的制裁。假使 你去服裝店高價買一件真皮的衣服，但你又不能自己辨別真假皮，買回來結(jié)果是一件不知道什么雜七雜八的布料拼成的衣服，那么此時，這種行為就是一種欺詐行為，此時， 如果這份合同被確認為是無效的話，我的利益就得不到保護，那么比較好的方法是，認定合同有效，使之被認為是可撤銷，讓店里依據(jù)合同的要求繼續(xù)提供一件符合質(zhì)量標準的皮衣服，那更加可取，既實現(xiàn)了你的目的，同時也保障了自己的權(quán)益。特殊情況下，如果合同里有違約金條款，而且你希望得到這個違約金，那怎么能得到呢？此時，正確區(qū)分無效和可撤銷，對于事情的解決起到了關(guān)鍵性的作用。 區(qū)分無效和效力待定。為什么新合同法要作為效力待定呢？這也是有必要的。假如有人把我的手表賣掉了，引起糾紛，訴到法院，法官問有沒有經(jīng)過授權(quán)？結(jié)果沒有授權(quán)，按老的合同法就是無效的，不允許我自愿承受這個后果（因為賣的價錢比我自己能夠賣的高）。再如一個未成年人請人修理自家房屋，如果查明他沒有取得父母同意，那就只能無效，哪怕是修了一半，而房子也確實需要修，父母也愿意修。所以要留下一個機會，讓真正的權(quán)利人去追認去，那么在追認前是處于效力待定。 我們的合同立法、司法在很長時間以來有一個非常突出的特點，就是過份地強調(diào)無 效制度的功能和作用，非常不適當?shù)財U大無效的范圍，造成了無效合同的泛濫，這實際上無效就意味著消滅交易，而且必然會造成財產(chǎn)的損失和浪費，而且過份地強調(diào)無效是違背當事人的意愿的，當事人訂立合同時追求的并不是追求合同無效，而是希望通過合同能夠更好的實現(xiàn)自己的利益，因此，要從根本上改變這種狀況，必須要作出重大的改變。 五、關(guān)于合同的違約解除和違約責任問題 我國經(jīng)濟合同法過去規(guī)定只要在履行期到來時不履行，對方可以解除合同。這一規(guī)定給非違約一方太大的權(quán)利，這并不是一個很好的規(guī)范。因為在履行期到的情況下，沒有履行 并不必然給對方造成損害或重大損害。比如買貨物，可能到時候我交不了貨，沒有生產(chǎn)，但這時貨的價格卻下跌了，所以對方并沒有什么損失。這種情況下期限對于利益是沒有多大影響的。所以新合同法規(guī)定了要根本違約才能解除，這樣一種規(guī)定也是符合誠信原則的。 一旦出現(xiàn)違約情形，那么根據(jù)合同法的規(guī)定，就必須承擔相應(yīng)的責任。作為違約后的補償，我國主要有三種形式，即實際履行、損害賠償和支付違約金。雖然實際中，要求實際履行的可能性不大，但是如果債務(wù)人采取一定的行為或作出一定的努力仍可以履行合同，或者合同只是部分不能履行或暫時不能履行 ，那么表示合同還是可以實際履行的。對于損害賠償，也是有一定限制的，損害賠償不得超過違反合同一方簽訂時預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見到的，因違反合同可能造成的損失，如果損害不可預(yù)見，則違約方不應(yīng)賠償。這里支付的違約金數(shù)額也應(yīng)該的是當事人預(yù)先協(xié)商確定的，是獨立于履行行為之外的給付。 篇三：合同法論文 . 關(guān)于合同成立與合同生效的論述 摘要：合同成立與合同生效是兩個聯(lián)系緊密又互相區(qū)別的法律概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅 具有重要的法律理論意義，而且對合同當事人簽訂合同、適當履行合同義務(wù)也具有深 遠的司法實踐意義。在很多情況下，我們往往只是注重合同成立而忽略了合同生效，從而在不少方面失去了自己的合法利益。因此，合理的認識合同成立與合同生效有助于我們更好的維護自己的合法權(quán)益。 關(guān)鍵詞：合同成立；合同生效；法律意義；司法 合同成立與合同生效是我們研究《合同法》時兩個經(jīng)常被提到和用到的概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅具有重要的法律理論意義，而且對合同當事人簽訂合同、適當履行合同義務(wù)也具有深遠的司法實踐意義。筆者在本文中就合同成立和合同生效的概念、構(gòu)成要件及意義進行辨析。 一、合同成立和合同生效的概念 關(guān)于合同成立，有兩層含義，第一層含義是指當事人經(jīng)過要約、承諾這一合同訂立的過程最終以締結(jié)合同為目的就合同內(nèi)容達成的意思表示一致，反映的是是法律對當事人意思自治和意思自由的尊重，也是合同法最基本的法律理念體現(xiàn)。本層含義的合同成立一般認為應(yīng)當具有以下三個基本的構(gòu)成要件：（ 1）有兩個或兩個以上的主體；（ 2）意思表示一致；（ 3）通過要約和承諾的過程。 合同成立的第二層含義指的是合同成立的時間，指的是一個時間點，該時間點是區(qū)分合同主體是否承擔合同責任的重要標志。合同法 25 條 規(guī)定承諾生效時合同成立，這是對合同成立時間的原則性規(guī)定。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定分析：合同成立的時間首先區(qū) 分為諾成合同和實踐合同來分析： 諾成合同，是指當事人意思表示一致合同即為成立，而不需要以交付標的物為成立要件的合同。對于諾成合同的成立時間可以區(qū)別為當事人采用書面合同和不采用書面合同的情況：（ 1）不采用書面合同的情況，那么承諾生效時合同成立，承諾生效的形式可以是口頭、信件、數(shù)據(jù)電文等形式。我國對于承諾生效采用到達主義，即承諾到達要約人時承諾生效，合同成立。（ 2）采用書面合同的情況，包括法律規(guī)定需要書 面合同和當事人約定采用書面形式的合同的情況，則合同的成立時間又可以分為兩種情況，一種情況是書面合同書簽訂的時間即是合同成立的時間，另外一種情況是書面合同書簽訂之前，當事人已經(jīng)履行了主要的義務(wù)，那么合同在當事人履行主要義務(wù)的時候，合同就已經(jīng)成立了。 實踐合同是指除當事人意思表示一致外，還需交付標的物才能成立的合同，比如單純的私人之間的贈與合同。對于此類合同，只靠單純的要約、承諾，合同是不能成立的，而合同的成立時間是贈與物的交付時間。 二、合同生效的概念 （一）合同生效的概念 合同生效，是指 成立了的合同依當事人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效力。有人認為合同生效屬于事實判斷，決定著合同的履行效力自何時開始發(fā)生，解決的是效力發(fā)生的時間點問題。而筆者并不贊同這種觀點，筆者認為合同的生效解決 的是已經(jīng)成立的合同怎樣獲得法律的肯定性評價和何時獲得法律的肯定性評價的問題，應(yīng)該包括實質(zhì)要件和形式要件，實質(zhì)要件應(yīng)該符合《民法通則》 55 條規(guī)定的民事法律行為應(yīng)該具備的條件，即（ 1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力； （ 2）意思表示真實；（ 3）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。而形式要件解決的是合同何時生效的問題，合 同法 44 條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同法 45 條和 46 條還分別規(guī)定了附條件生效的合同和附期限生效的合同。那么對于符合合同生效實質(zhì)要件的合同，它生效的時間大多是成立時即可獲得法律的肯定性評價，而特殊情況又包括了（ 1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。（ 2）附條件和附期限生效的合同，這樣的合同最終是否生效，什么時候生效取決于所附的條件和期限。 （二）合同生效與有效合同之間的關(guān)系 有效合同指的是基于法律對于 已經(jīng)成立的合同進行的肯定性評價的結(jié)果，和可撤銷合同、無效合同、效力待定合同處于同樣的層級。對于合同主體來講，有效合同可以獲違約責任。合同生效和有效合同是兩個非常相近而且非常容易混淆的概念。合同生效和有效合同之間的關(guān)系，筆者認為有效合同是合同生效后的一種法律肯定性評價的結(jié)果。 二、合同成立與合同生效的在法律建 構(gòu)及司法實踐當中的意義 （一）合同成立與合同生效在法律建構(gòu)上的意義 按照大陸法系的區(qū)分，合同法屬于私法的范疇，因此，合同當事人之間的權(quán)利義務(wù)主要依據(jù)當事人的意思自治，因此在合同從無到有的 這個過程中，合同成立概念的出現(xiàn)體現(xiàn)的就是合同法對于合同主體意思自由的一種尊重。盡管合同法對于合同成立要經(jīng)過要約、承諾的過程以及關(guān)于合同成立構(gòu)成要件等內(nèi)容有相關(guān)的規(guī)定，而實質(zhì)上法律對于合同成立是采取了非常寬松的態(tài)度，比如合同法規(guī)定當事人合同成立應(yīng)當是對合同內(nèi)容達成意思表示的一致，但是在合同法 61 條又規(guī)定對于合同內(nèi)容約定不明確的，可以協(xié)議補充。因此，我們看到合同成立這一概念本身體現(xiàn)的即是合同法對于合同主體意思自治和意思自由的一種尊重。合同生效這一概念的法律建構(gòu)對于合同法來講體現(xiàn)的是法律對于已經(jīng)成立的合同的一種強 制干預(yù)。這種強制干預(yù)的目的在于建構(gòu)一種更為誠信的合同體系以使得合同主體在簽訂合同時不能任意妄為。但即使這樣，法律對于合同的干預(yù)也是被動干預(yù)，而不是主動干預(yù)。 （二）合同成立和合同生效在司法實踐意義 合同成立在司法實踐中筆者認為主要有兩個意義，一個是雙方當事人確定合同成立后履行合同內(nèi)容的基礎(chǔ)，因此，對于合同主體來講合同成立的過程最重要的就是對合同的內(nèi)容進行詳盡的商榷，而第二個意義在于確定合同成立的時間，根據(jù)我們前述分析合同成立的時間可知，大多時候合同成立都是合同生效的時間， 因此，合同成立后當事人應(yīng)當按 照合同的內(nèi)容履行合同內(nèi)容，否則將承擔違約責任。合同生效的司法實踐意義筆者認為有兩點，一是合同主體在簽訂合同時對于合同生效條件的認識是合同主體對自己所簽訂合同的風險認識；二是合同法主體在合同成立后履行合同義務(wù)發(fā)生爭議時，合同主體首先應(yīng)當判斷自己合同的效力，是否為有效合同，認識自己所承擔的法律責任，以及相應(yīng)的救濟方式